sábado, 26 de maio de 2018

Pontos controvertidos sobre o benefício especial


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                             Caros e-leitores, 

                      No último semestre, expandi o objeto de meus estudos para tratar da migração de regime previdenciário dos servidores públicos federais. A mudança foi necessária por conta do papel que exerço na minha associação de classe (sou diretor de assuntos jurídicos da ANPR). O grande fruto dessa expansão foi meu livro "Migração de regime: é hora de migrar? ", disponível na Amazon. Tratarei aqui no blog de temas que não foram nele  - ainda - abordados. Nesse primeiro artigo sobre o tema, meu foco será o benefício especial, em especial por conta de posturas dos órgãos públicos que deviam calculá-lo.



1)    Direito de certidão

  
Alguns entes da administração pública federal têm fornecido aos servidores  cálculos do benefício especial. Porém, esses são apresentados com a observação de que o resultado é mera estimativa.  Ocorre que, uma vez apresentadas pelo servidor todos as remunerações no serviço público, não há que se falar em estimativa. É perfeitamente possível calcular-se com precisão o valor do benefício devido em virtude dos parâmetros normativos para o cálculo da Lei 12618/12. 

Vale lembrar que o art. 5˚, XXXIV, b, da CF/88 confere ao cidadão o direito à obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. Por sua vez, o art. 7˚, II, da Lei de Acesso à Informação esclarece que o acesso à informação compreende o direito de obter o dado contido em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por órgãos ou entidades da administração pública, recolhidos ou não a  arquivos públicos. Dos dois dispositivos origina-se o direito do servidor obter da certidão que contenha o valor calculado do benefício especial. Seria conveniente até mesmo a inclusão desse valor nos assentamentos funcionais do servidor. Por óbvio, detectado equívoco nas contas, o servidor poderá discutir os cálculos em juízo.



2)    Da natureza jurídica do benefício especial



                            A discussão jurídica é sempre limitada pelo texto jurídico. É ele e somente ele quem definirá qual a natureza jurídica do benefício especial e as normas que lhe serão aplicáveis. Não se define primeiro a natureza para depois saber qual regra jurídica se aplicará ao benefício. O caminho a ser feito é o inverso. No momento inicial, verifica-se como o ordenamento trata o benefício especial. Posteriormente, define-se a classificação, ou a natureza jurídica, que receberá. Consideremos, para defini-la, a coerência do sistema jurídico, ou a característica que o sistema ostenta de ter elementos que guardem entre si relação de coerência, ou de não contradição. Ver-se-á que tendo o ordenamento como norte, é difícil qualificar o benefício especial como parte de regime jurídico previdenciário e portanto sujeito à alteração após a migração.



                            O direito ao benefício especial nasce como eficácia da manifestação expressa de vontade do servidor público que opta por migrar de regime previdenciário. Na realidade, opta-se pela fixação do teto do RGPS como limite ao pagamento de aposentadorias e pensões. Feita a opção, calcula-se o benefício especial, como determina o art. 3º da Lei 12618/12. Desse momento em diante, o benefício especial passa a ser reajustado pelo INPC e percebido no momento da aposentadoria. Não há nenhum benefício previdenciário cujo valor é pré-fixado pela administração, antes do fato gerador que dê direito ao gozo. A propósito, os benefícios do regime próprio de previdência social são conforme o art. 5º  da Lei 9.717/98, os mesmos do RGPS. Nesse, há algo semelhante ao benefício especial? Não, não há.



                          Ainda no que toca à manifestação de vontade, o art. 2º, parágrafo único da Lei 8666/91, determina que considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre administração pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. No caso em pauta, há contrato de adesão e uma relação sinalagmática entre servidor e a União. De um lado, a redução do valor da aposentadoria; de outro, a concessão do benefício especial. A União ainda terá como vantagem o fato de não precisar pagar a contribuição de 22% sobre o subsídio do servidor, que lhe são exigidos hoje(art. 8o da Lei 10887/04). Em vez disso, pagará somente 22% sobre o teto do RGPS.



                             Veja-se que, com a opção do servidor pela migração, nasce ato jurídico perfeito cuja eficácia é dúplice: a) a migração ; b) o direito ao benefício especial, cujo gozo depende  da condição da aposentadoria. Temos aqui o conceito firmado no art. 6º , § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, segundo o qual  reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Modificar o benefício especial, após a manifestação do servidor pela migração – a qual é irrevogável e irretratável, segundo o art. 3º da Lei 12618/12 – é ignorar a proteção conferida ao ato jurídico perfeito pelo art. 5º, XXXVI da CF e chancelar desrespeito à boa-fé objetiva. Afinal, permitir-se-ia ao Estado tirar proveito da migração – já que seus custos serão reduzidos – e não dar cumprimento à oferta que motivou o servidor a migrar.  

                               Importante lembrar que o STF, na Súmula Vinculante 1, decidiu que  “ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001”. Nesse acordo, o trabalhador aceitava determinada complementação de correção monetária nas contas vinculadas. Alguns, porém, tentaram ainda discuti-la em juízo. Para o STF, o acordo, concretizado por meio de adesão, impedia a discussão em virtude da proteção conferida pelo ato jurídico perfeito. Ora, se à adesão ao acordo do FGTS reconheceu-se a eficácia própria do ato jurídico perfeito, a mesma postura se espera do STF em relação à adesão à migração com recebimento de benefício especial. A imutabilidade do benefício especial parece afastar-lhe ainda mais da natureza de mero elemento de regime jurídico previdenciário.

                               Acrescente-se que a migração não leva o servidor, ao contrário do que usualmente se diz, a regime de previdência novo. O regime é exatamente o mesmo – o RPPS - mas com a limitação do valor do benefício previdenciário ao teto do RGPS. Se não se cria regime previdenciário novo, seria possível considerar que haveria novo benefício previdenciário, o benefício especial? Parece mais respeitoso à coerência do ordenamento considerar que o benefício especial de previdenciário pouco tem.

                                    Os que defendem tese oposta poderiam dizer que o benefício especial é previdenciário porque só é usufruído na aposentadoria e é calculado segundo o tempo de contribuição. Quanto ao primeiro ponto, essencial lembrar que embora o gozo se dê na aposentadoria, a aquisição do direito ocorre na migração. Já quanto ao segundo, os critérios de cálculo pouco importam na definição das normas a serem aplicadas. Veja-se que o legislador poderia perfeitamente ter usado critérios sem nenhuma relação com o tempo usado para aposentadoria. Basta lembrar que fosse alterado o tempo de aposentadoria via emenda constitucional, a forma de cálculo do benefício especial não sofreria alterações, salvo se modificada também a lei que a prevê.

                                    Por fim, o benefício especial não tem nenhuma característica de seguro tão própria aos benefícios previdenciários, em especial porque não se confunde com a aposentadoria. Como essa será gozada junto com o benefício especial e a ninguém é dado usufruir duas aposentadorias pelo mesmo vínculo estatutário, não se pode dizer que benefício especial é aposentadoria.  

                                  Vê-se, pois, que as marcantes diferenças entre o benefício especial e os previdenciários não permitem inclui-lo no rol desses. Se isso for feito, é necessário destacar a imutabilidade dada pela proteção ao ato jurídico perfeito. Haveria características previdenciárias, nascidas da forma de cálculo, mas não a propensão à mudança a que sujeito os elementos do regime jurídico previdenciário.  




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