domingo, 12 de dezembro de 2021

Fundamentos para ações contra as regras de transição da Reforma da Previdência.

 

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 Fosse oferecer ação atacando as regras de transição contra a reforma da previdência, utilizaria os seguintes argumentos:

 

1)         Diferenciação da proteção à segurança jurídica do art. 5º, XXXVI em relação aos direitos com sede constitucional e os direitos que não a têm. A proteção quanto aos primeiros há de ser mais intensa que àquela outorgada aos segundos.  A base doutrinária está em PERTENCE, José Paulo Sepúlveda. O controle de constitucionalidade das emendas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal: crônica de jurisprudência. In: MODESTO, Paulo e MENDONÇA, Oscar (org). Direito do Estado : novos rumos. São Paulo: Max Limonad, 2001, v. 1, p. 23-44. O Prof. Paulo Modesto recentemente tocou no tema em artigo seu publicado no CONJUR(https://www.conjur.com.br/2021-jan-28/interesse-publico-garantia-paridade-reforma-previdencia).

Recordemos que as regras de transição são incorporadas ao patrimônio do servidor, por criarem direito adquirido sob condição cujo adimplemento não está submetido ao arbítrio de ninguém. Note-se que já há proteção civil às regras de transição, posta no art. 2º da LINDB, segundo a qual lei posterior não revoga lei temporária anterior. Toda regra de transição é regra temporária, pois nascida para viger somente em determinado espaço de tempo (até que o último beneficiário da regra de transição o utilize). Ante a coerência do sistema jurídico e a posição doutrinária acima citada, não se pode imaginar que a proteção posta na LINDB não se estenderia às normas de transição de direito previdenciário constitucionalmente previsto.  

 

2)         É preciso fortalecer a tese de que o direito de transição deve ser tratado como direito fundamental, como já reconhecido pelas cortes europeias (DERZI, Misabel. Justiça prospectiva no Imposto de Renda. Revista Internacional de Direito Tributário. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, v. 5, p. 168, jan/jun. 2006).

            Nesse ponto, a decisão da JF/SE nos autos 0503015-45.2020.4.05.8502 apresenta vários trechos que merecem destaque:

 Ora, como o RPPS dos servidores federais foi instituído há menos de 23 anos, não houve a criação nem de um órgão/entidade para sua gestão (como existe o INSS para o RGPS) e nem a formação de um fundo de recursos monetários para suportar as despesas dos benefícios em manutenção naquele momento (EC n.º 20/98), que antes eram classificadas como comuns da União em seus orçamentos (semelhantes às demais despesas obrigatórias), muito menos aquelas que seriam assumidas desde então com base nas regras de transição, não há como se afirmar que o RPPS é deficitário hoje, pois isso seria um argumento de fato falso. Como o RPPS nasceu em 16/12/1998, somente poderiam ser corretamente classificadas como despesas próprias daqueles regime, pois somente tais obrigações nasceram depois de sua criação:

a) as com pensão por morte a partir de então, pois independente de carência para elegibilidade naquela época);

b) as com aposentadorias a partir do 35º (trigésimo quinto) ano de sua criação (16/12/2033), prazo de carência para concessão de tal prestação, poderiam ser classificadas como despesas do RPPS.

As despesas com aposentadorias e pensões em manutenção na data de entrada em vigor da EC n.º 20/98, bem como as decorrentes das aposentadorias concedidas a partir dela e até 15/12/2033, deveriam ser despesas da União, pois era dela a obrigação de pagamento até então.

Essa necessária separação de despesas não decorre de um mero querer ou de mera opinião, mas da incidência da regra do equilíbrio financeiro e atuarial dos regimes de previdência, inserida na CF/88 pela própria EC n.º 20/98: se os regimes de previdência se devem manter equilibrados e ajustados à realidade atuária populacional, criado um determinado regime contributivo de repartição simples que já nasça com um estoque de benefícios em manutenção, há a necessidade de dotá-lo de suporte financeiro suficiente a mantê-lo equilibrado e a ajustado atuarialmente.

Matematicamente falando, se o regime criado já nasce devendo 100 e tem potencial de arrecadar apenas 20, ele deve ter um aporte periódico de 80 como meio de torná-lo equilibrado, sob pena de se violar a dita regra.

Foi exatamente o que ocorreu com o RPPS federal.

Apesar de tal constatação, o fato provado é que não há - nem havia - deficit no RPPS da União, pois mesmo que não se fizesse separação de despesas acima mencionada e mesmo sem o aporte de recursos indispensáveis, ele seria no mínimo viável, ainda que não superavitário, conforme inclusive apurado pela "Comissão Parlamentar de Inquérito do Senado Federal destinada a investigar a contabilidade da previdência social, esclarecendo com precisão as receitas e despesas do sistema, bem como todos os desvios de recursos" (sigla CPIPREV), cujo relatório final fora aprovado em 25/10/2017 (https://legis.senado.leg.br/comissoes/mnas?codcol=2093&tp=4. Acesso em 2/5/2021):

"(...)

Assim, não se pode admitir, que em momentos de absurda redução da atividade econômica, caracterizada por um período prolongado de recessão que beira a depressão econômica, pretenda-se impor à sociedade brasileira como solução à crise atual, a extinção e a redução de direitos sociais necessários e imprescindíveis à mínima existência humana digna.

Por esses pressupostos e fiéis aos princípios fundamentais erigidos pela Constituição brasileira, é que nos é imposto o dever de evitar retrocessos sociais incompatíveis com a ordem jurídica vigente, pois se implementados importariam em relativização inadmissível de garantias plenas da cidadania.

E é nessa perspectiva que a CPIPREV o Senado Federal assevera que qualquer reforma constitucional que não concilie estes princípios estará maculada pela inequívoca ofensa à ordem constitucional e, como consequência, tida por inconstitucional.”

(...)"

Assim, a inconstitucionalidade material a macular a aprovação da EC n.º 103/2019 vem a ser ter partido de uma falsa premissa de fato - deficit do RPPS federal - como justificadora da alteração draconiana das regras de aposentação dos funcionários públicos.

 

2.2. Da inconstitucionalidade "progressiva". 

          A decisão da JF/SE levante o seguinte ponto:

(...) a partir do cotejo histórico entre o texto constitucional original, aqueles decorrentes das alterações promovidas pelas EC n.º 20/98, n.º 41/2003, n.º 47/2005 e especialmente aquele  estabelecido pela EC nº 103/2019, fica evidente que constituinte derivado está a percorrer um trajeto que tende à abolição completa do direito social fundamental à proteção previdenciária, ao seu esvaziamento completo(...)

 

A gravidade das alterações vindas da EC 103/2019, ápice do caminho trilhado por reformas anteriores, mostra que o constituinte derivado acabou ofendendo a proibição posta no art. 60, § 4º, inciso IV, da CF/88. Segundo o dispositivo, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. O comportamento do constituinte ao longo das reformas foi progressivamente aumentando a intensidade das lesões aos direitos previdenciários.  A gravidade das alterações introduzidas pela EC 103/2019 é tamanha que está evidenciada sua tendência à abolição do direito à proteção previdenciária. Nesse contexto, inconcebível que “o desenho original feito pelo legislador constituinte seja completamente descartado pelo legislador derivado”. Se a tendência à abolição era pouco notada considerando apenas  primeira reforma -  a EC 20/98 - o quadro mudou completamente quando elas são consideradas em conjunto.

 

3)        Há quebra de isonomia quanto à transição.

As regras de transição para integrantes do RGPS, parlamentares, policiais e militares foram muitíssimo mais generosas que para os demais servidores civis, sem qualquer descrímen que justificasse a diferenciação de tratamento.

   Aos associados da ANPR e à grande maioria dos servidores federais o art. 20 da EC 103 impõe regra de transição que exige o cumprimento de período adicional de contribuição correspondente ao tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir o tempo mínimo de contribuição exigido na EC 41/03: 30 anos para mulheres e 35 para homem. Temos, portanto, aqui, a exigência de um pedágio de 100% do tempo faltante no momento da promulgação da EC 103. Ocorre que para parlamentares o pedágio exigido é de apenas 30%, conforme o art. 14. Para integrantes do RGPS, 50%, segundo o art. 17.  Para militares, conforme o art. 22 da Lei 13.954, de 16 de dezembro de 2019, exige-se pedágio de apenas 17% para quem tivesse menos de 30 anos de serviço.

Já os policiais tiveram devolvida a paridade e integralidade e estabelecida a idade de 55 anos para se aposentar, consoante o art. 5º da EC 103.

É fato notório que com bastante folga, o regime previdenciário de militares, de parlamentares, de policiais e o RGPS geram déficit muitíssimo superior ao dos servidores civis. Apesar disso, a esses foi imposto o maior ônus, o que viola a isonomia posta do art. 5º, caput, da CF e a equidade na participação do custeio consagrada no art. 194, V.  

 

 4)         No caso do direito previdenciário, o suporte fático fato gerador é formado paulatinamente ao longo do tempo. Ao simplesmente se ampliar o prazo desproporcionalmente, ignora-se que aquela parcela do suporte fático já concretizada, equiparando-a ao nada jurídico denominado “expectativa de direito”. Ofende-se, indiretamente, a proibição de contagem de tempo ficto do art. 40, parágrafo 10 da CF.

Há, com clareza, ofensa ao princípio da confiança segundo a doutrina de Jorge Miranda, mencionada pelo juiz Leonardo Cacau nos autos  2014981-30.2020.4.04.(MIRANDA, Jorge. Sobre Deveres Fundamentais. In: LIMA, Martonio Mont`Alverne Barreto Lima; CARMO, Valter Moura; COUTINHO, Júlia Maia de Meneses. Progresso e Regresso Político: A Democracia em Risco. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 155). Para ele o princípio da proteção da confiança exige que o quadro institucional-normativo oferecido aos cidadãos tenha seis pilares: Certeza quanto às normas aplicáveis; compreensibilidade, das expressões nela usadas; determinabilidade, como densificação de conteúdo normativo; Estabilidade, como garantia de um mínimo de permanência das normas, por uma parte, e garantia de atos e de efeitos jurídicos produzidos, por outra parte; previsibilidade, como suscetibilidade de se anteverem situações futuras e suscetibilidade de os destinatários, assim, organizarem as suas vidas. Parece evidente que os dois últimos elementos foram ofendidos pela reforma que ignora as regras de transição.

O contexto fático e normativo que constituinte reformador de 2019  encontrou quanto ao RPPS da União é totalmente diferente daquele anterior às reformas de 2001 e de 1998. Já estava consolidado o aspecto contributivo do sistema previdenciário direcionado para a sua sustentabilidade e higidez econômico-financeira, para usar uma expressão da sentença do juiz federal  Leonardo Cacau nos autos 2014981-30.2020.4.04. No atual cenário, deveriam ter sido respeitadas a previsibilidade e a estabilidade das regras previdenciárias.

            Nesse ponto, destaco trecho do acórdão proferido pela Turma Recursal do JEF em Sergipe:

Quando o direito tem natureza pública, porque o sujeito obrigado é o Estado, o comportamento deste último e as justas expectativas que ele cria determinam a concreção paulatina dos requisitos para fruição da prestação, especialmente em relação a aqueles cujo prazo de formação é relativamente longo, como no caso da aposentadoria, pois esta última derivará do transcurso de prazo dilatado e, muitas vezes, de escolhas feitas há muitos anos, geralmente excludentes de outras, em que foram sopesados os benefícios e os custos das primeiras.

Quem ingressou no serviço público antes da EC n.º 20/98 fez esta opção de vida confiando que as regras originárias da CF/88 seriam mantidas ao longo dos anos. E isso não pode ser simplesmente ignorado e desfeito sem qualquer consequência ou compensação, muito menos pela evocação pura e simples do mantra "não há direito adquirido a regime jurídico".

E essa compensação veio a ser justamente a regra de transição criada por aquela EC, em parte mantida pela EC n.º 41/2003 e corrigida que foi pela EC n.º 47/2005.

Não se está a afirmar que qualquer pessoa tem direito à manutenção eterna de um determinado estatuto jurídico, pois a vida muda e com ela mudam-se as normas.

O que se está a afirmar é que tais mudanças devem ser acompanhadas de mecanismos de compensação das pessoas atingidas por ela no meio da transição de um para outro regime, de modo a preservar a segurança jurídica que lhes é garantida pela CF/88, resguardar a confiança legítima nos atos estatais, indispensável para a manutenção do tecido social mantenedor do Estado de Direito, e, acima de tudo, respeitar a boa-fé dos cidadãos, estruturada naqueles dois princípios e deles derivada.

Daí que os regimes jurídicos previdenciários devem ser concebidos, geridos e alterados de acordo com a sua eficácia intergeracional: se as prestações nele são alcançadas pela passagem do tempo e se há esta solidariedade entre a geração passada, a que está em curso e aquela que virá, não se pode deixar de lado essa dinâmica temporal.

Assim, afastanda a possibilidade de introdução de qualquer alteração legislativa tendente a abolir direitos e garantias fundamentais, o planejamento estatal e a adoção de medidas jurídicas há de respeitar tal particularidade da Seguridade Soccial e submeter às alterações dos ditos regimes somente a geração que viesse a nele ingressar após a sua entrada em vigor.

E mais.

Quanto maior for o período de formação do direito a ser adquirido, tanto mais proporcionais devem ser as regras de transição, as normas de compensação das situações de fato em que cada cidadão está, pois quanto maior o tempo decorrido entre o início do fato gerador da série histórica que completará o período de aquisição integral do direito, menor a possibilidade de intervenção estatal que possa frustrar aquela justa expectativa.

No entanto, elas somente podem se aplicar a aqueles que ingressaram antes de 13/11/2019 se lhe forem mais favoráveis do que as regras de transição das EC n.º 20/98, n.º 41/2003 e n.º 47/2005, em respeito à segurança jurídica, à confiança legítima e à boa-fé dos servidores.

Como se vê, a EC 103 ofendeu ao só tempo a segurança jurídica posta no art. 5º, caput, da CF, o princípio da confiança, o princípio da isonomia, o art. 60 e o art. 194, V, da CF.

5) Do pedido

Quanto ao pedido, a fim de evitar menções à equiparação da ação proposta a uma ADI, creio que valeria a pena pedir para que: a) fosse declarado o direito potestativo à aposentadoria dos associados que completaram os requisitos para se aposentar segundo as regras vigentes antes da EC 103 e o solicitassem junto à administração; b) fosse declarado o direito ao recebimento do abono de permanência daqueles que completaram os requisitos; c) fosse a União condenada a pagar  aos associados as parcelas mensais do abono de permanência desde a data em que se completaram os requisitos até o dia anterior ao da publicação do ato de concessão da aposentadoria com correção monetária, incidente desde o vencimento de cada uma das parcelas, e juros de mora mensais, incidentes desde a citação; d) fosse declarado que a pensão a ser deixada pelos associados deverá ser calculada nos moldes da EC 41/03, recalculando-se as que forem eventualmente concedidas durante a vigência da EC 103 no curso do processo.  

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