sábado, 23 de junho de 2012

A jabuticaba e os poderes de investigação do Ministério Público




Presenciamos durante a última semana o início de julgamento do Recurso Extraordinário n. 593727 pelo STF acerca dos poderes de investigação do Ministério Público. Dois ministros já votaram. Ambos afirmaram que ao MP não é possível investigar.  Deixarei de lado aspectos doutrinários do tema, já debatidos à exaustão. Passarei a analisar os efeitos práticos da decisão.  Pelo visto, ignoraram-se as consequências nefastas que a tese trará para a sociedade.

Em livro publicado em 2010 (A ineficiência gerada pela tradição inquisitoral: estudo dos sistemas brasileiro, americano e italiano. Curitiba: Juruá, 2010), examinei estatísticas acerca do comportamento da Polícia nos inquéritos. A obra consiste basicamente em tradução de minha tese de mestrado apresentada na "Harvard Law School". Transcrevo a seguir parte de capítulo sobre o assunto:


"Mais de duas décadas depois da promulgação da Constituição de 1988, ainda há discussões acerca do poder de investigação do Ministério Público. Existem três Ações Diretas de Inconstituciona- lidade no STF sustentando que a polícia deveria ser a única orga- nização que poderia investigar, razão pela qual todas leis dando poderes de investigação aos promotores seriam inconstitucionais. São elas a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.806, Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.943 e Ação Direta de Inconstitucio- nalidade 3.836, oferecidas, respectivamente pela Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal (ANDPF), pelo Partido Li- beral (PL), e pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Como nós vimos no Capítulo 1, em modelos acusatoriais às partes deve ser dada autoridade suficiente para impulsionar seus interesses. No mínimo, as partes precisam receber poder para coletar provas que sirvam às suas alegacões.

Nos EUA, os casos são investigados e processados por promotores. Na Itália idem, apesar de sua tradição inquisitorial. Já no Brasil, ainda há discussão acerca do poder de investigação, o qual é obviamente inerente às partes em qualquer contexto acusatorial.

Nenhuma das ADINs foi decidida, o que significa que o sistema acusatorial ainda está em risco. Como o Ministério Público, o titular exclusivo da ação penal, poderá desempenhar sua função sem ter poder para coletar prova? É difícil de imaginar como promotores se desincumbirão do ônus da prova sem a possibilidade de produzi-la.

Os defensores da tese oposta sustentam que para tanto, bastaria aos promotores requisitar que as polícias produzissem as provas. Esquecem-se, em primeiro lugar, do que diz a Constituição acerca do contraditório. Ao contrário de suas antecessoras, a Carta de 1988 estabelece no seu artigo 5o, LV que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Nesse dispositivo está um dos pilares do modelo adversarial: às partes são dados a possibilidade e os meios necessários para participar efetivamente de processos judiciais e administrativos. Essa regra é consequência do mesmo processo de demo- cratização que gerou a Constituição de 1988, segundo a qual o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente (art. 1o, parágrafo único). Como os membros do Judiciário não são eleitos ou nomeados por políticos votados pelo povo, a única maneira de fazer com que o exercício da jurisdição atenda às exigências democráticas do artigo 1o é permitir que “o povo” (as partes) desempenhem funções relevantes no processo. Conferindo autoridade às partes para exercerem tais funções, o ar tigo 5o, LV, ajusta o Judiciário às exigências democráticas da Contituição. Retirar o poder de prova do Ministério Público é negar-lhe o direito ao contraditório garantido no artigo 5o, LV, essencial para a participação efetiva no processo judicial.

Argumentam os defensores da tese de que somente a polícia poderia investigar que não haveria prejuízo para as funções do MP, já que bastaria a ele requisitar provas da polícia para que ela a produzisse. Essa argumentação é falaciosa. Nada, absolutamente nada, garante que a polícia dará cumprimento efetivo e em tempo hábil às requisições do Ministério Público. Os dados disponíveis acerca da atuação policial demonstram justamente o contrário, con- forme se provará a seguir. Examinemos pesquisa feita em banco de dados dos inquéritos que tramitaram no Ministério Público Federal em Alagoas entre janeiro de 2008 e setembro de 2009. Os gráficos exibidos nas próximas páginas foram extraídos do site da Procuradoria da República em Alagoas.

Como provam os gráficos I e II, cerca de 30% das diligências requisitadas pelo MPF não foram cumpridas pela polícia. O que ocorrerá com essas investigações se não for dado poder ao MP para investigar? A resposta é óbvia. Segundo os gráficos III e IV, em 2008 os inquéritos requisitados pelo MPF demoraram em média 2 anos e 12 dias para ser concluídos. Já os instaurados de ofício pela PF demoraram 6 meses e 08 dias. Isso significa que os inquéritos instaurados pela própria PF, ou seja, os que a ela interessam mais, tramitam numa velocidade quatro vezes maior que os requisitados por promotores e procuradores da República. Em 2009, o quadro se manteve. Os inquéritos instaurados por requisição do MP levaram, em média, 2 anos e três dias até a conclusão. Os instaurados de ofício, 1 ano, um mês e 29 dias. O exame dos inquéritos entre 2008 e 2009 comprova ainda que há uma pauta de prioridades muito clara estabelecida pela polícia. Como se vê nos gráficos a seguir, existe uma grande disparidade de distribuição de trabalho na Polícia Federal. Alguns delegados atuam em 17,2% dosinquéritos, outros em 1,02%. Tal diferença indica priorização de determinados casos. Se o inquérito é importante para a PF, o delegado que nele oficia recebe menor distribuição de carga de trabalho. Claro que é necessário haver priorização em qualquer setor da administração pública. No entanto, se o MP não tiver poder de investigar, ficará vinculado às prioridades eleitas pela Executivo por meio da polícia". 

Se só o Executivo – a Polícia – pode investigar e se somente ele escolherá sua própria pauta, como o autor da ação penal atuará? Como se desincumbirá do ônus da prova? Ao depender exclusivamente da prova trazida pelo Executivo, não passará o Ministério Público a trabalhar para ele? Parece óbvio que, nessas circunstâncias a autonomia administrativa do MP a independência dos seus membros serão ilusórias. 


Os dados acima também deslegitimam qualquer tese intermediária acerca dos poderes de investigação do Ministério Público, como a adotada no RE 468.523 pelo Min. Cézar Peluso. Segundo ele, o Ministério Público teria poderes de investigação apenas enquanto estiver exercendo sua competência constitucional de controle de atividade policial. Há dois grandes problemas com essa tese. O primeiro, facilmente comprovada pelos dados acima, é que basta que a Polícia estabeleça outras prioridades que não as do Ministério Público para que o órgão responsável pela acusação fique de mãos atadas. Num contexto acusatorial, espera-se que as partes tenham poder para produzir a prova. Limitado esse poder às situações em que o Ministério Público estaria no exercício da atri- buição constitucional para fiscalizar a polícia, o que fazer nos de- mais casos se a polícia resolver não investigar?



O segundo equívoco cometido pelo Ministro é considerar que é possível, aprioristicamente, identificar em todos os casos se o MP, ao investigar, estará no exercício de sua competência constitu- cional de fiscal da polícia. A eventual responsabilidade dos agentes da polícia em qualquer crime, por óbvio, só será esclarecida após o início das investigações. Essa, num primeiro momento, pode não estar claramente relacionada à atividade policial. Pensemos numa investigação sobre quadrilha especializada em tráfico internacional de entorpecentes da qual fazem parte agentes de polícia. Ao iniciar a investigação da quadrilha, o Ministério Público não saberá quem dela faz parte. Por isso, não poderá justificar sua atuação com base no poder de fiscalização da polícia. Deixará o Parquet de investigar por isso? É evidente que, nesse caso, a persecução penal ficará prejudicada, já que aqueles que poderiam investigar, os policiais, fa- zem parte do grupo criminoso".


Como se nota, se a posição assumida pelos dois ministros no caso em discussão no STF for mantida, os tribunais nacionais adotarão uma postura absolutamente incompatível com a CF e com o que é feito em outras grandes democracias. Diz-se que jabuticaba é uma fruta que só existe no Brasil. Dessa vez, o STF está cultivando uma variedade especialmente amarga para os brasileiros.

quarta-feira, 20 de junho de 2012

A lista do TCU e os inelegíveis




Ontem, 19/06,  o TCU divulgou lista dos gestores públicas cujas contas foram por ele rejeitadas. Parte da imprensa apressou-se a dizer que quem constasse nesse rol seria inelegível. Os jornais acertaram, caro e-leitor? Não.

A LC 64/90, com as alterações feitas pela Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010), tratou da inelegibilidade gerada pela rejeição de contas no  Art. 1°, I, “g”. Segundo o dispositivo, são inelegíveis os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição; 

Examinemos o artigo. Requer a configuração da inelegibilidade o preenchimento de três requisitos: dois formais e um material. Os dois primeiros são: a) a rejeição de contas por decisão irrecorrível do órgão competente; b) a decisão do órgão competente não pode ter sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário. O último, e que mais nos interessa no momento, é a exigência de que a rejeição tenha sido gerada por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa. Durará a sanção de inelegibilidade oito anos, contados da decisão. 

Se antes da LC 135/2010 a irregularidade que se exigia era qualificada apenas pelo signo da insanabilidade, agora é imprescindível que se enquadre na categoria de improbidade administrativa dolosa. Perdeu o sentido toda o esforço da doutrina - e do TSE - para definir o que é “irregularidade insanável”. Considerou-se, dentre outros casos, insanável a prática de atos danosos ao erário, a aplicação irregular de receitas de convênios, o descumprimento da Lei de Licitações, a desobediência à Lei de Responsabilidade fiscal, a prática de qualquer ato de improbidade administrativa, despesas irregulares com publicidade, a retenção de contribuições previdenciárias, etc. 
Com a LC 135/2010, a irregularidade insanável só passa a ter relevância jurídica para a inelegibilidade se configurar improbidade administrativa. A questão a ser respondida não é mais se se a irregularidade é insanável, mas se configura ato de improbidade administrativa. Respondida positivamente a última, o mesmo desenlace terá a primeira. Toda improbidade configura irregularidade insanável. Mas o contrário não é verdadeiro. Haverá, por isso, casos de pessoas que ficariam inelegíveis se vigente a redação anterior, mas deixarão de ser sancionados atualmente. Se de um lado, a LC 135/2010 aumentou o prazo de inelegibilidade de três para oito anos, contados da decisão, de outro, estreitou as balizas para os vícios nas contas que poderiam gerá-la. 

Quanto a esse ponto, já decidiu o TSE que tanto o dano ao erário, decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico, quanto a infração à norma legal ou regulamentar são atos dolosos de improbidade administrativa, importando em desrespeito ao deveres de legalidade, de lealdade às instituições e atentam contra os princípios da administração pública (Recurso Ordinário n. 450726, acórdão publicado na sessão de 16/12/2010). Também afirmou o TSE que contratação de pessoal sem concurso público configura, em princípio, atos de improbidade administrativa, a teor dos arts. 10, Xl e 11, V, da Lei n° 8.429192, além de evidenciarem a insanabilidade dos vícios (Recurso Ordinário no 161441, decisão publicada na sessão de 14/9/2010). Também foi considerada irregularidade insanável que configura improbidade o não cumprimento das recomendações do TCU aliada à elaboração de peças contábeis fictícias (RO 292321, decisão publicada na sessão de 11/10/2010) .
Não cabe à Justiça Eleitoral, no processo de registro de candidatura discutir se a decisão do Tribunal de Contas foi certa ou errada (Ac. no 31.053/GO, rel. Min. Felix Fischer, 11.10.2008). Entretanto, ainda que inexistente menção à improbidade na decisão que julgou as contas, a Justiça Eleitoral deve analisar se a irregularidade configura ato doloso de improbidade administrativa (Acórdão no 1233, rel. Min. Caputo Bastos, de 31.10.2006).

Como se vê, nem todo gestor cujas contas foram julgadas irregulares pelo TCU estará inelegível. É essencial que o motivo da irregularidade seja a prática de ato doloso de improbidade administrativa. Por isso, nem todos os nomes divulgados pelo TCU ontem são inelegíveis. É preciso analisar se o acórdão do TCU que rejeitou as contas descreve ato de improbidade administrativa doloso. 


PS: o crédito da foto há de ser dado ao blog democraciapolitica.blogspot.com.br

segunda-feira, 18 de junho de 2012

Domicílio eleitoral: conceito, transferência e prazos.

 
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No direito civil, domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece sua residência com ânimo definitivo (art. 70 do Código Civil.). Esqueçamos esse conceito para a seara eleitoral. Domicílio, na definição do art. 42 do CE, é o lugar de residência ou moradia do requerente. Desnecessário, aqui, qualquer ânimo de definitividade. As diferenças entre as conceituações dos ramos eleitoral e civil tornam-se ainda mais gritantes com o alargamento que a Justiça Eleitoral tem dado à noção de domicílio. Para o TSE, a definição de domicílio eleitoral abarca qualquer local com o qual o interessado tem vínculos políticos, sociais, familiares e patrimoniais. Em relação ao vínculo familiar, costuma-se considerar o parentesco até segundo grau(pais, filhos, irmãos e avós). 

Não se exige para a fixação do domicílio eleitoral sequer a residência. Perfeitamente possível, portanto, para o TSE, que o eleitor resida numa cidade e tenha domicílio eleitoral em outra. A falha desse entendimento jurisprudencial é óbvia: ignorou-se completamente o critério legalmente definidos, tornando ineficaz o dispositivo constante no Código Eleitoral, o qual exige que domicílio eleitoral e residência coincidam. Ao desrespeitar o mínimo semântico da letra da lei, pareceu o TSE estar, em verdade, usurpando competência do Congresso Nacional, já que a competência para legislar sobre direito eleitoral é privativa da União. 
 
O domicílio eleitoral determinará o local onde o indivíduo votará e as eleições a que concorrerá. Assim, o candidato, para concorrer às eleições deverá possuir domicílio eleitoral na circunscrição pertinente por, ao menos, SEIS MESES antes do pleito (art. 9° da Lei 9.504/97, com a redação dada pela Lei 13.488/17). Até a modificação inserida pela Lei 13.488/17, o prazo era de um ano. . Candidatos a vereador, por exemplo, precisam ter domicílio eleitoral no município que está a eleger os integrantes da Câmara. A deputado estadual, federal e distrital e senador, no estado e no Distrito Federal. A presidente, em qualquer lugar do país. O prazo de seis meses, conforme jurisprudência do TSE, é contado do requerimento da transferência (AR-RESPE nº 34800. Rel. Min. Arnaldo Versiani, acórdão de 27/11/2008)

Se para o candidato o prazo de mudança de domicílio é de seis meses, para o eleitor eventual transferência há de ser feita até 150 dias antes da eleição (art. 91 da LE). Somente será possível transferir o domicílio se o eleitor estiver quite com a Justiça Eleitoral(art. 61 do CE). O pleito de transferência deve ser feito ao juiz eleitoral do domicílio que se pretende ter. Só será admitida se satisfeitos os seguintes requisitos: a) transcurso de um ano do alistamento ou da última transferência (art. 55 do CE e art. 18 da Res. 21538/03 do TSE); b) residência mínima de três meses no novo domicílio declarada, sob as penas da lei, pelo eleitor(Lei n. 6996/82, art. 8º e art. 18, IV da Res. 21538/03); c) prova da quitação com a Justiça Eleitoral. 
 
Os requisitos acerca do prazo de residência mínima e de transcurso do período de alistamento não se aplicam aos servidores públicos ou membros de sua família que busquem a transferência por motivo de remoção(art. 55, §2°, do CE).

Questão interessante envolvendo transferência de domicílio eleitoral levantou-se quando foram impugnados os registros de candidaturas de prefeitos reeleitos que, para burlar os limites constitucionais da reeleição, transferiam seus títulos para outra cidade diversa da que governava. Esses políticos ficaram conhecidos como prefeito itinerantes. Rechaçou o TSE tal prática, afirmando que a transferência não bastava a permitir uma segunda reeleição e acabava por ofender o princípio republicano da alternância do poder (RESPE Nº: 32507- AL, AC. DE 17/12/2008, Rel. Min. Eros Grau; RESPE Nº: 32539 - AL, AC. DE 17/12/2008, Rel. Min. Carlos Britto). Lembremos que o domicílio é matéria relativa à condição de elegibilidade e há de ser tratada na fase de registro de candidatura. Aos políticos e profissionais de Direito interessados em conseguir seus registros de candidatura e em trabalhar com o tema(estima-se que mais de 500 mil pessoas tentarão ser candidatos em 2016), vejam o nosso curso específico sobre o assunto em http://www.rodrigotenorio.com.br/2016/05/curso-de-registro-de-candidatura-para.html

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