domingo, 12 de dezembro de 2021

Fundamentos para ações contra as regras de transição da Reforma da Previdência.

 

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 Fosse oferecer ação atacando as regras de transição contra a reforma da previdência, utilizaria os seguintes argumentos:

 

1)         Diferenciação da proteção à segurança jurídica do art. 5º, XXXVI em relação aos direitos com sede constitucional e os direitos que não a têm. A proteção quanto aos primeiros há de ser mais intensa que àquela outorgada aos segundos.  A base doutrinária está em PERTENCE, José Paulo Sepúlveda. O controle de constitucionalidade das emendas constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal: crônica de jurisprudência. In: MODESTO, Paulo e MENDONÇA, Oscar (org). Direito do Estado : novos rumos. São Paulo: Max Limonad, 2001, v. 1, p. 23-44. O Prof. Paulo Modesto recentemente tocou no tema em artigo seu publicado no CONJUR(https://www.conjur.com.br/2021-jan-28/interesse-publico-garantia-paridade-reforma-previdencia).

Recordemos que as regras de transição são incorporadas ao patrimônio do servidor, por criarem direito adquirido sob condição cujo adimplemento não está submetido ao arbítrio de ninguém. Note-se que já há proteção civil às regras de transição, posta no art. 2º da LINDB, segundo a qual lei posterior não revoga lei temporária anterior. Toda regra de transição é regra temporária, pois nascida para viger somente em determinado espaço de tempo (até que o último beneficiário da regra de transição o utilize). Ante a coerência do sistema jurídico e a posição doutrinária acima citada, não se pode imaginar que a proteção posta na LINDB não se estenderia às normas de transição de direito previdenciário constitucionalmente previsto.  

 

2)         É preciso fortalecer a tese de que o direito de transição deve ser tratado como direito fundamental, como já reconhecido pelas cortes europeias (DERZI, Misabel. Justiça prospectiva no Imposto de Renda. Revista Internacional de Direito Tributário. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, v. 5, p. 168, jan/jun. 2006).

            Nesse ponto, a decisão da JF/SE nos autos 0503015-45.2020.4.05.8502 apresenta vários trechos que merecem destaque:

 Ora, como o RPPS dos servidores federais foi instituído há menos de 23 anos, não houve a criação nem de um órgão/entidade para sua gestão (como existe o INSS para o RGPS) e nem a formação de um fundo de recursos monetários para suportar as despesas dos benefícios em manutenção naquele momento (EC n.º 20/98), que antes eram classificadas como comuns da União em seus orçamentos (semelhantes às demais despesas obrigatórias), muito menos aquelas que seriam assumidas desde então com base nas regras de transição, não há como se afirmar que o RPPS é deficitário hoje, pois isso seria um argumento de fato falso. Como o RPPS nasceu em 16/12/1998, somente poderiam ser corretamente classificadas como despesas próprias daqueles regime, pois somente tais obrigações nasceram depois de sua criação:

a) as com pensão por morte a partir de então, pois independente de carência para elegibilidade naquela época);

b) as com aposentadorias a partir do 35º (trigésimo quinto) ano de sua criação (16/12/2033), prazo de carência para concessão de tal prestação, poderiam ser classificadas como despesas do RPPS.

As despesas com aposentadorias e pensões em manutenção na data de entrada em vigor da EC n.º 20/98, bem como as decorrentes das aposentadorias concedidas a partir dela e até 15/12/2033, deveriam ser despesas da União, pois era dela a obrigação de pagamento até então.

Essa necessária separação de despesas não decorre de um mero querer ou de mera opinião, mas da incidência da regra do equilíbrio financeiro e atuarial dos regimes de previdência, inserida na CF/88 pela própria EC n.º 20/98: se os regimes de previdência se devem manter equilibrados e ajustados à realidade atuária populacional, criado um determinado regime contributivo de repartição simples que já nasça com um estoque de benefícios em manutenção, há a necessidade de dotá-lo de suporte financeiro suficiente a mantê-lo equilibrado e a ajustado atuarialmente.

Matematicamente falando, se o regime criado já nasce devendo 100 e tem potencial de arrecadar apenas 20, ele deve ter um aporte periódico de 80 como meio de torná-lo equilibrado, sob pena de se violar a dita regra.

Foi exatamente o que ocorreu com o RPPS federal.

Apesar de tal constatação, o fato provado é que não há - nem havia - deficit no RPPS da União, pois mesmo que não se fizesse separação de despesas acima mencionada e mesmo sem o aporte de recursos indispensáveis, ele seria no mínimo viável, ainda que não superavitário, conforme inclusive apurado pela "Comissão Parlamentar de Inquérito do Senado Federal destinada a investigar a contabilidade da previdência social, esclarecendo com precisão as receitas e despesas do sistema, bem como todos os desvios de recursos" (sigla CPIPREV), cujo relatório final fora aprovado em 25/10/2017 (https://legis.senado.leg.br/comissoes/mnas?codcol=2093&tp=4. Acesso em 2/5/2021):

"(...)

Assim, não se pode admitir, que em momentos de absurda redução da atividade econômica, caracterizada por um período prolongado de recessão que beira a depressão econômica, pretenda-se impor à sociedade brasileira como solução à crise atual, a extinção e a redução de direitos sociais necessários e imprescindíveis à mínima existência humana digna.

Por esses pressupostos e fiéis aos princípios fundamentais erigidos pela Constituição brasileira, é que nos é imposto o dever de evitar retrocessos sociais incompatíveis com a ordem jurídica vigente, pois se implementados importariam em relativização inadmissível de garantias plenas da cidadania.

E é nessa perspectiva que a CPIPREV o Senado Federal assevera que qualquer reforma constitucional que não concilie estes princípios estará maculada pela inequívoca ofensa à ordem constitucional e, como consequência, tida por inconstitucional.”

(...)"

Assim, a inconstitucionalidade material a macular a aprovação da EC n.º 103/2019 vem a ser ter partido de uma falsa premissa de fato - deficit do RPPS federal - como justificadora da alteração draconiana das regras de aposentação dos funcionários públicos.

 

2.2. Da inconstitucionalidade "progressiva". 

          A decisão da JF/SE levante o seguinte ponto:

(...) a partir do cotejo histórico entre o texto constitucional original, aqueles decorrentes das alterações promovidas pelas EC n.º 20/98, n.º 41/2003, n.º 47/2005 e especialmente aquele  estabelecido pela EC nº 103/2019, fica evidente que constituinte derivado está a percorrer um trajeto que tende à abolição completa do direito social fundamental à proteção previdenciária, ao seu esvaziamento completo(...)

 

A gravidade das alterações vindas da EC 103/2019, ápice do caminho trilhado por reformas anteriores, mostra que o constituinte derivado acabou ofendendo a proibição posta no art. 60, § 4º, inciso IV, da CF/88. Segundo o dispositivo, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. O comportamento do constituinte ao longo das reformas foi progressivamente aumentando a intensidade das lesões aos direitos previdenciários.  A gravidade das alterações introduzidas pela EC 103/2019 é tamanha que está evidenciada sua tendência à abolição do direito à proteção previdenciária. Nesse contexto, inconcebível que “o desenho original feito pelo legislador constituinte seja completamente descartado pelo legislador derivado”. Se a tendência à abolição era pouco notada considerando apenas  primeira reforma -  a EC 20/98 - o quadro mudou completamente quando elas são consideradas em conjunto.

 

3)        Há quebra de isonomia quanto à transição.

As regras de transição para integrantes do RGPS, parlamentares, policiais e militares foram muitíssimo mais generosas que para os demais servidores civis, sem qualquer descrímen que justificasse a diferenciação de tratamento.

   Aos associados da ANPR e à grande maioria dos servidores federais o art. 20 da EC 103 impõe regra de transição que exige o cumprimento de período adicional de contribuição correspondente ao tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir o tempo mínimo de contribuição exigido na EC 41/03: 30 anos para mulheres e 35 para homem. Temos, portanto, aqui, a exigência de um pedágio de 100% do tempo faltante no momento da promulgação da EC 103. Ocorre que para parlamentares o pedágio exigido é de apenas 30%, conforme o art. 14. Para integrantes do RGPS, 50%, segundo o art. 17.  Para militares, conforme o art. 22 da Lei 13.954, de 16 de dezembro de 2019, exige-se pedágio de apenas 17% para quem tivesse menos de 30 anos de serviço.

Já os policiais tiveram devolvida a paridade e integralidade e estabelecida a idade de 55 anos para se aposentar, consoante o art. 5º da EC 103.

É fato notório que com bastante folga, o regime previdenciário de militares, de parlamentares, de policiais e o RGPS geram déficit muitíssimo superior ao dos servidores civis. Apesar disso, a esses foi imposto o maior ônus, o que viola a isonomia posta do art. 5º, caput, da CF e a equidade na participação do custeio consagrada no art. 194, V.  

 

 4)         No caso do direito previdenciário, o suporte fático fato gerador é formado paulatinamente ao longo do tempo. Ao simplesmente se ampliar o prazo desproporcionalmente, ignora-se que aquela parcela do suporte fático já concretizada, equiparando-a ao nada jurídico denominado “expectativa de direito”. Ofende-se, indiretamente, a proibição de contagem de tempo ficto do art. 40, parágrafo 10 da CF.

Há, com clareza, ofensa ao princípio da confiança segundo a doutrina de Jorge Miranda, mencionada pelo juiz Leonardo Cacau nos autos  2014981-30.2020.4.04.(MIRANDA, Jorge. Sobre Deveres Fundamentais. In: LIMA, Martonio Mont`Alverne Barreto Lima; CARMO, Valter Moura; COUTINHO, Júlia Maia de Meneses. Progresso e Regresso Político: A Democracia em Risco. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 155). Para ele o princípio da proteção da confiança exige que o quadro institucional-normativo oferecido aos cidadãos tenha seis pilares: Certeza quanto às normas aplicáveis; compreensibilidade, das expressões nela usadas; determinabilidade, como densificação de conteúdo normativo; Estabilidade, como garantia de um mínimo de permanência das normas, por uma parte, e garantia de atos e de efeitos jurídicos produzidos, por outra parte; previsibilidade, como suscetibilidade de se anteverem situações futuras e suscetibilidade de os destinatários, assim, organizarem as suas vidas. Parece evidente que os dois últimos elementos foram ofendidos pela reforma que ignora as regras de transição.

O contexto fático e normativo que constituinte reformador de 2019  encontrou quanto ao RPPS da União é totalmente diferente daquele anterior às reformas de 2001 e de 1998. Já estava consolidado o aspecto contributivo do sistema previdenciário direcionado para a sua sustentabilidade e higidez econômico-financeira, para usar uma expressão da sentença do juiz federal  Leonardo Cacau nos autos 2014981-30.2020.4.04. No atual cenário, deveriam ter sido respeitadas a previsibilidade e a estabilidade das regras previdenciárias.

            Nesse ponto, destaco trecho do acórdão proferido pela Turma Recursal do JEF em Sergipe:

Quando o direito tem natureza pública, porque o sujeito obrigado é o Estado, o comportamento deste último e as justas expectativas que ele cria determinam a concreção paulatina dos requisitos para fruição da prestação, especialmente em relação a aqueles cujo prazo de formação é relativamente longo, como no caso da aposentadoria, pois esta última derivará do transcurso de prazo dilatado e, muitas vezes, de escolhas feitas há muitos anos, geralmente excludentes de outras, em que foram sopesados os benefícios e os custos das primeiras.

Quem ingressou no serviço público antes da EC n.º 20/98 fez esta opção de vida confiando que as regras originárias da CF/88 seriam mantidas ao longo dos anos. E isso não pode ser simplesmente ignorado e desfeito sem qualquer consequência ou compensação, muito menos pela evocação pura e simples do mantra "não há direito adquirido a regime jurídico".

E essa compensação veio a ser justamente a regra de transição criada por aquela EC, em parte mantida pela EC n.º 41/2003 e corrigida que foi pela EC n.º 47/2005.

Não se está a afirmar que qualquer pessoa tem direito à manutenção eterna de um determinado estatuto jurídico, pois a vida muda e com ela mudam-se as normas.

O que se está a afirmar é que tais mudanças devem ser acompanhadas de mecanismos de compensação das pessoas atingidas por ela no meio da transição de um para outro regime, de modo a preservar a segurança jurídica que lhes é garantida pela CF/88, resguardar a confiança legítima nos atos estatais, indispensável para a manutenção do tecido social mantenedor do Estado de Direito, e, acima de tudo, respeitar a boa-fé dos cidadãos, estruturada naqueles dois princípios e deles derivada.

Daí que os regimes jurídicos previdenciários devem ser concebidos, geridos e alterados de acordo com a sua eficácia intergeracional: se as prestações nele são alcançadas pela passagem do tempo e se há esta solidariedade entre a geração passada, a que está em curso e aquela que virá, não se pode deixar de lado essa dinâmica temporal.

Assim, afastanda a possibilidade de introdução de qualquer alteração legislativa tendente a abolir direitos e garantias fundamentais, o planejamento estatal e a adoção de medidas jurídicas há de respeitar tal particularidade da Seguridade Soccial e submeter às alterações dos ditos regimes somente a geração que viesse a nele ingressar após a sua entrada em vigor.

E mais.

Quanto maior for o período de formação do direito a ser adquirido, tanto mais proporcionais devem ser as regras de transição, as normas de compensação das situações de fato em que cada cidadão está, pois quanto maior o tempo decorrido entre o início do fato gerador da série histórica que completará o período de aquisição integral do direito, menor a possibilidade de intervenção estatal que possa frustrar aquela justa expectativa.

No entanto, elas somente podem se aplicar a aqueles que ingressaram antes de 13/11/2019 se lhe forem mais favoráveis do que as regras de transição das EC n.º 20/98, n.º 41/2003 e n.º 47/2005, em respeito à segurança jurídica, à confiança legítima e à boa-fé dos servidores.

Como se vê, a EC 103 ofendeu ao só tempo a segurança jurídica posta no art. 5º, caput, da CF, o princípio da confiança, o princípio da isonomia, o art. 60 e o art. 194, V, da CF.

5) Do pedido

Quanto ao pedido, a fim de evitar menções à equiparação da ação proposta a uma ADI, creio que valeria a pena pedir para que: a) fosse declarado o direito potestativo à aposentadoria dos associados que completaram os requisitos para se aposentar segundo as regras vigentes antes da EC 103 e o solicitassem junto à administração; b) fosse declarado o direito ao recebimento do abono de permanência daqueles que completaram os requisitos; c) fosse a União condenada a pagar  aos associados as parcelas mensais do abono de permanência desde a data em que se completaram os requisitos até o dia anterior ao da publicação do ato de concessão da aposentadoria com correção monetária, incidente desde o vencimento de cada uma das parcelas, e juros de mora mensais, incidentes desde a citação; d) fosse declarado que a pensão a ser deixada pelos associados deverá ser calculada nos moldes da EC 41/03, recalculando-se as que forem eventualmente concedidas durante a vigência da EC 103 no curso do processo.  

sexta-feira, 20 de novembro de 2020

Da não incidência do teto do serviço público sobre o benefício especial

 

 

 Aproveitarei texto já escrito por mim sobre a natureza do benefício especial para tratar da questão da incidência do teto do serviço público. Eis o que disse em post anterior sobre o BE:

 

"A discussão jurídica é sempre limitada pelo texto jurídico. É ele e somente ele quem definirá qual a natureza jurídica do benefício especial e as normas que lhe serão aplicáveis. Não se define primeiro a natureza para depois saber qual regra jurídica se aplicará ao benefício. O caminho a ser feito é o inverso. No momento inicial, verifica-se como o ordenamento trata o benefício especial. Posteriormente, define-se a classificação, ou a natureza jurídica, que receberá. Consideremos, para defini-la, a coerência do sistema jurídico, ou a característica que o sistema ostenta de ter elementos que guardem entre si relação de coerência, ou de não contradição. Ver-se-á que tendo o ordenamento como norte, é difícil qualificar o benefício especial como parte de regime jurídico previdenciário e portanto sujeito à alteração após a migração.


O direito ao benefício especial nasce como eficácia da manifestação expressa  e irrevogável de vontade do servidor público, geradora de eficácia dúplice: a) uma imediata, consistente na migração de regime e consequente submissão ao teto do RGPS e diminuição da base de cálculo de contribuição previdenciária; b)  outra protraída, que corresponde ao recebimento do benefício especial caso o servidor se aposente pelo regime de previdência da União.  Feita a opção, calcula-se o benefício especial, como determina o art. 3º da Lei 12618/12. Desse momento em diante, o benefício especial passa a ser reajustado pelo INPC e percebido no momento da aposentadoria.O art. 3o , § 8o  da Lei 12681/16, que define o benefício especial, assevera que "o exercício da opção a que se refere o inciso II do caput é irrevogável e irretratável, não sendo devida pela União e suas autarquias e fundações públicas qualquer contrapartida referente ao valor dos descontos já efetuados sobre a base de contribuição acima do limite previsto no caput deste artigo". Ora se nada será pago como contrapartida relativa ao valor dos descontos sobre base superior ao teto do RGPS, evidente que o benefício especial não nasce desse ato. E se não nasce de contribuições previdenciárias, obviamente não há de ser considerado benefício previdenciário. 
Dois pontos reforçam a tese: a) o servidor perderá o direito ao benefício especial caso deixe o regime da União; b)  os benefícios do regime próprio de previdência social são, conforme o art. 5º  da Lei 9.717/98, os mesmos do RGPS. Nesse, não há nada semelhante ao benefício especial.


Ainda no que toca à manifestação de vontade, o art. 2º, parágrafo único da Lei 8666/91, aplicável analogicamente à hipótese, determina que considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre administração pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. No caso em pauta, há contrato de adesão e uma relação sinalagmática entre servidor e a União.  De um lado, o servidor terá como vantagem o recebimento do benefício especial e a redução da contribuição. A União, de seu turno, terá como vantagem o fato de não precisar pagar a contribuição de 22% sobre o subsídio do servidor, que lhe são exigidos hoje(art. 8o da Lei 10887/04). Em vez disso, pagará somente 22% sobre o teto do RGPS. 

Ademais, a União alega não ter lastro financeiro para pagar esses 22%, o que a obriga a, para honrá-los,  emitir títulos da dívida pública federal, remunerados de uma de três maneiras: a) por Selic; b) por um combinação de IPCA e taxa pré-contratada; c) por uma taxa pré-fixada. O benefício especial é reajustado pelo INPC e só será pago se o servidor se aposentar pelo regime da União. Logo, a União troca uma dívida presente, certa e reajustada por Selic - os 22% que deveria pagar -  por outra futura, incerta e reajustada pelo INPC(o benefício especial), índice muito menor que os usados para remunerar os que emprestam dinheiro à União. A incerteza do pagamento nasce das possibilidades do servidor não se aposentar na União, exonerar-se, ou falecer sem deixar herdeiros necessários. Em qualquer dessas circunstâncias, não será necessário à União pagar o benefício especial.


 Com a opção do servidor pela migração, nasce ato jurídico perfeito cuja eficácia é dúplice: a) a submissão ao teto do RGPS ; b) o direito ao benefício especial, cujo gozo depende  da  aposentadoria. Temos aqui o conceito firmado no art. 6º , § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, segundo o qual  reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Modificar o benefício especial, após a manifestação do servidor pela migração – a qual é irrevogável e irretratável, segundo o art. 3º da Lei 12618/12 – é ignorar a proteção conferida ao ato jurídico perfeito pelo art. 5º, XXXVI da CF e chancelar desrespeito à boa-fé objetiva. Afinal, permitir-se-ia ao Estado tirar proveito da migração – já que seus custos serão reduzidos – e não dar cumprimento à oferta que motivou o servidor a migrar.  

 Importante lembrar que o STF, na Súmula Vinculante 1, decidiu que  “ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001”. Nesse acordo, o trabalhador aceitava determinada complementação de correção monetária nas contas vinculadas. Alguns, porém, tentaram ainda discuti-la em juízo. Para o STF, o acordo, concretizado por meio de adesão, impedia a discussão em virtude da proteção conferida pelo ato jurídico perfeito. Ora, se à adesão ao acordo do FGTS reconheceu-se a eficácia própria do ato jurídico perfeito, a mesma postura se espera do STF em relação à adesão à migração com recebimento de benefício especial. A imutabilidade do benefício especial parece afastar-lhe ainda mais da natureza de mero elemento de regime jurídico previdenciário.

 Acrescente-se que a migração não leva o servidor, ao contrário do que usualmente se diz, a regime de previdência novo. O regime é exatamente o mesmo – o RPPS - mas com a limitação do valor do benefício previdenciário ao teto do RGPS. Se não se cria regime previdenciário novo, seria possível considerar que haveria novo benefício previdenciário, o benefício especial? Parece mais respeitoso à coerência do ordenamento considerar que o benefício especial de previdenciário pouco tem.

Os que defendem tese oposta poderiam dizer que o benefício especial é previdenciário porque só é usufruído na aposentadoria e é calculado segundo o tempo de contribuição. Quanto ao primeiro ponto, essencial lembrar que embora o gozo se dê na aposentadoria, a aquisição do direito ocorre na migração. Já quanto ao segundo, os critérios de cálculo pouco importam na definição das normas a serem aplicadas. Veja-se que o legislador poderia perfeitamente ter usado critérios sem nenhuma relação com o tempo usado para aposentadoria. Basta lembrar que fosse alterado o tempo de aposentadoria via emenda constitucional, a forma de cálculo do benefício especial não sofreria alterações, salvo se modificada também a lei que a prevê. 
 
Por fim, o benefício especial não se confunde com a aposentadoria. A uma, porque o servidor perderá completamente o direito a ele ao trocar o regime de previdência da União por outro. A duas,  a aposentadoria será gozada junto com o benefício especial e a ninguém é dado usufruir duas aposentadorias pelo mesmo vínculo estatutário. A três, porque diversamente da aposentadoria e de qualqeur outro benefício previdenciário, é calculado no momento da migração, ou seja previamente à aposentadoria, e depois reajustado pelo INPC até ser pago quando o servidor se aposentar. Além dessa necessidade de cálculo prévio ser inerente ao equilíbrio da relação sinalagmática, a lei 12618  no art. 3º, parágrafos quinto e sexto, distingue entre o benefício especial calculado e o benefício especial pago. Não há, portanto, qualquer possibilidade de se afirmar existente relação de acessoriedade entre aposentadoria e o benefício especial que poderia levar à conclusão errônea de que esse ostenta caráter previdenciário e não civil.

 Vê-se, pois, que as marcantes diferenças entre o benefício especial e os previdenciários não permitem inclui-lo no rol desses. Se isso for feito, é necessário destacar a imutabilidade dada pela proteção ao ato jurídico perfeito. Haveria características previdenciárias, nascidas da forma de cálculo, mas não a propensão à mudança a que sujeito os elementos do regime jurídico previdenciário".  
 
 

A posição aqui externada foi adotada pela Advocacia-Geral da União que cita expressamente trecho do artigo de minha autoria sobre o tema. O parecer da AGU, nos Processo 03154.004642/2018-50, foi aprovado pelo presidente da República em 27/05/2020 para os fins  do disposto no art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73 (DOU, n. 100, Seção1, p. 118). Reza o dispositivo que § 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.

 

Em vista da natureza do benefício especial, não incide, quanto a ele, o teto do serviço público federal previsto no art. 37, XI, da CF/88.  O art. 40, § 11, da Constituição Federal reza que "aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo". O benefício especial não se enquadra na categoria proventos de atividade. Sequer é remuneratório, o que o torna indiferente às restrições do art. 37, XI, da CF que abarca "outra espécie remuneratórias". Isso significa que não se aplica ao benefício especial a tese fixada pelo STF ao analisar  o tema de repercussão geral 359. Ei-la:

"Ocorrida a morte do instituidor da pensão em momento posterior ao da Emenda Constitucional nº 19/1998, o teto constitucional previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal incide sobre o somatório de remuneração ou provento e pensão percebida por servidor".

 

Sem dúvida, a não incidência do teto do RGPS essa é mais uma vantagem do benefício especial em relação aos recebimento de proventos de aposentadoria e pensão. A próxima questão a ser respondida é: incide imposto de renda sobre o benefício especial ante o seu caráter indenizatório. Adianto que a resposta é negativa, mas deixo para abordar o assunto com mais profundidade em outro post.

domingo, 20 de setembro de 2020

De novo, a Folha de São Paulo e os ataques indevidos aos servidores públicos

 

 

 

 

Mais uma matéria falaciosa da @folhadespaulo. Novamente, houve má-fé. Vamos à explicação de conceitos e fatos que foram completamente deturpados pela reportagem. Vitaliciedade é a proteção constitucional que se dá à membros do Judiciário e do Ministério Público contra interferências indevidas de poderosos, políticos ou não, no seu trabalho. Integrantes das duas categorias só podem ser demitidos por decisão transitada em julgado. Isso não tem nenhuma relação com valores recebidos na aposentadoria(obs: a aposentadoria como punição não existia para o MPU; para o Judiciário; deixou de existir após a EC 103). O Ministro do STF que se aposentar receberá valor de aposentadoria DE ACORDO COM O REGIME DE PREVIDÊNCIA A QUE ESTÁ VINCULADO e por ter contribuído para ela. Assim, quem ingressou no serviço federal após outubro de 2013 receberá de aposentadoria o TETO DO RGPS, nos termos postos pela EC 41/2003. Os que o fizeram entre 2004 e outubro de 2013 receberão a MÉDIA DE 100% DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO, consoante a EC 103/19. 


Diversamente do que indica a reportagem, portanto, o ministro do STF, demais magistrados e membro do MP que se aposentarem ganharão O VALOR CALCULADO DE ACORDO COM O REGIME DE PREVIDÊNCIA A QUE ESTÃO VINCULADO, como todo servidor público. A Folha confunde seu leitor dando a entender que são equiparáveis as aposentadorias para os quais o servidor público contribuiu aos benefícios inconstitucionais como pensão vitalícia a ex-governadores, recebimento de salários após o exercício de cargo em comissão e assim por diante. Para debater o funcionalismo público é necessário examinar as restrições que eles sofrem; suas condições de trabalho; os benefícios que geram para o país; os custos; as falhas; os princípios regedores da administração; as regras de demissão; as responsabilidades e a atratividade da carreira. Partamos da ciência relativa à administração pública e não de preconceitos e falácias como fez a Folha. Seriedade é fundamental.

Mais uma reportagem equivocada da Folha de São Paulo contra os servidores públicos


 

Mais uma matéria vergonhosamente falaciosa da @folhadespaulo. Mais uma vez, o jornal elevou(ou rebaixou) as fake news a um outro patamar. Sempre que trata de servidores públicos, a Folha assume a identidade de Mr. Hyde e torna-se Fake de São Paulo. Até quando a FSP atacará injusta e descaradamente os servidores públicos? O primeiro parágrafo é exemplar quanto ao uso deturpado de informações: "Dados do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) no Brasil explicitam a enorme disparidade de rendimentos e a elevada concentração salarial nos funcionários públicos federais em relação ao resto da população". O jornalista "esqueceu-se" que o nível de escolaridade e qualificação, fator primordial na determinação da renda, é muitíssimo maior entre os funcionários federais que no "resto da população". Troque a expressão servidores públicos por jornalistas, médicos, advogados, enfermeiros, contadores, professores universitários ou qualquer carreira que exija nível superior e o resultado será exatamente o mesmo: renda muito maior do que a média da população. O motivo é que o Brasil é um país extremamente desigual, com índice de Gini, em 2020, de 0,509(quanto mais próximo de zero, menor a desigualdade). Seria necessário comparar carreiras semelhantes. Por que não comparar os ônus e bônus de médicos do serviço público com os do privado? De advogados públicos com privados? Dos grandes advogados criminalistas e Diretores Jurídicos com os juízes e membros do MP que atuam nos mesmos casos que eles? A Folha tenta, a qualquer custo, vincular a imagem dos servidores à dos mais ricos do país. Defende que: "Por causa dos salários do setor público, os habitantes do Distrito Federal têm o terceiro maior patrimônio declarado (R$ 317 mil, em média), não muito atrás dos estados de São Paulo (R$ 373,9 mil) e Rio (R$ 329,2 mil), onde há mais atividade econômica privada e bens acumulados há centenas de anos –enquanto Brasília só foi inaugurada em 1960". 

Analisando os dados citados pela FSP descobri que estudo que ela menciona - sem sequer dar-lhe o título - é "Onde estão os ricos do Brasil", da FGV(https://www.cps.fgv.br/cps/bd/docs/OndeEstaoOsRicos_Marcelo-Neri_FGV-Social.pdf). Esse trabalho NÃO serve a determinar grau de riqueza, o que o torna inútil à tese que a FSP quer emplacar: a de que os servidores são os nababos mais ricos da República. Para determinar riqueza, é necessário analisar a fundo o que os próprios autores do estudo chamam de ativos mais relevantes no estoque de riqueza: imóveis, automóveis ações e, acrescento eu, participações societárias. Acontece que o trabalho, por se basear em informações da Receita Federal, usa o valor de face, e não o de mercado. Eis o que diz o trabalho: "A limitação a ser notada é que parte dos ativos mais relevantes no estoque de riqueza é declarada a valor histórico,como imóveis, automóveis e ações". Se o valor de face é muitíssimo inferior ao de mercado, pode ser usado como indicador preciso de riqueza? A mesma reportagem que demoniza os servidores públicos critica o fato que apenas 14,4% da população declara imposto de renda, o que de fato é para ser criticado. Esquece-se, porém, que 100% dos servidores públicos demonizados têm seu imposto de renda retido na fonte. Mais: os servidores federais ainda arcam com até 22% de contribuição previdenciária, além da alíquota máxima de 27,5% do IR, que são descontados de seu contracheque. Ao comparar salários, a FSP sempre "ignora" que a tributação do servidor é muitíssimo superior à da iniciativa privada. A discussão racional sobre os servidores exige que se analisem as restrições que sofrem; condições de trabalho;os benefícios que geram para o país; os custos; as falhas; princípios regedores da administração; regras de demissão e de seleção; responsabilidades e a atratividade da carreira, etc. Se a @folhadespaulo não é capaz de alcançar esse nível, é pedir demais que ao menos evite as fake news?

sábado, 12 de setembro de 2020

O impacto da reforma administrativa para os atuais servidores

 


Diversamente do que se tem propagado, a PEC 32/2020, a da Reforma Administrativa, atinge em cheio os atuais servidores. Dispõe seu art. 2o que “ao servidor público investido em cargo efetivo até a data de entrada em vigor do regime jurídico de que trata o art. 39-A da Constituição  é  garantido regime jurídico específico, assegurados: I) a estabilidade, após três anos de efetivo exercício e aprovação em estágio probatório; II)  a não aplicação do disposto no art. 37, caput, inciso XXIII, alíneas “a” a “j”, da Constituição na hipótese de haver lei específica vigente em 1o de setembro de 2020 que tenha concedido os benefícios ali referidos, exceto se houver alteração ou revogação da referida lei; e III) os demais direitos previstos na Constituição.

 

O regime jurídico de que trata o art. 39-A, citado no art. 2o, é aquele que compreende o vínculo de experiência, vínculo provisório e a figura do cargo típico de Estado (ainda a ser definida). Já as alíneas “a” a “j” do art. 37, XXIII, que não se aplicariam aos servidores de hoje, referem-se à vedação de benefícios como licença-capacitação, progressão por tempo e adicional de substituição. O art 2o é a única regra de transição que traz a PEC. Preservada a estabilidade nos moldes vigentes  a mantidos os benefícios da carreira, parece, a princípio, que os servidores atuais estariam salvos dos impactos da PEC 32, certo? Errado.

 

Comecemos pela avaliação de desempenho prevista no art. 41. Atualmente, já há previsão dessas avaliação pelo art. 41 da CF, a qual deveria ser regida por lei complementar. A PEC não estabelece critério nenhum para a avaliação e determina no art. 41-A, que será regida por lei ordinária. Tal lei será aplicável a todos os servidores, inclusive os atuais, nos termos do parágrafo primeiro do novo  art. 41 e do art. 2o da PEC.

 

No novo art. 84, que amplia os poderes do Presidente da República, também há consequências para os servidores atuais, e não só os do Executivo. Permite-se que por Decreto, ato expedido pelo Presidente, ele possa, quando não implicar aumento despesa, dispor sobre extinção de autarquias e fundações; alterar  e reorganizar os cargos efetivos do Poder Executivo Federal e suas atribuições desde que não implique alteração ou supressão da estrutura da carreira ou alteração da remuneração, dos requisitos de ingresso no cargo ou da natureza do vínculo; criação, fusão, transformação ou extinção de Ministérios e de órgãos diretamente subordinados ao Presidente da República, observado o disposto no art. 88.

 

Se o presidente pode extinguir autarquias e fundações – ocupadas, obviamente, pelos que hoje já integram o serviço público -  e pode reorganizar as atribuições dos cargos dos servidores atuais, como defender que a reforma não os atinge? Promulgada a PEC, poderia, a princípio, o presidente, sem o Congresso, extinguir autarquias inteiras, como o IBAMA ou alterar as atribuições de cargo que foram postas em lei pelo Congresso Nacional. Parece que aqui há ofensa à cláusula pétrea da separação de poderes posta no  art. 60, § 4º, III, da CF consubstanciada pela concentração exagerada de poderes nas mãos do Presidente da República em detrimento do Poder Legislativo. Cargos e autarquias hão de ter seus limites postos em manifestação do Congresso Nacional. O modelo constitucional vigente outorga ao Presidente da República a iniciativa privativa de iniciar o processo legislativo no (art. 84,II) nos casos previstos na Constituição. De seu turno, o art. 61, II, “a” e “e” dá-lhe iniciativa privativa nos projetos de lei que disponham sobre organização administrativa, criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração Pública. Cabe ao Presidente iniciar o processo legislativo; ao Congresso, a decisão final do tema. O equilíbrio de poderes será claramente violado caso o poder do presidente passasse de iniciativa de provocar ao Congresso à absorção de suas funções.

 

 

 

O art. 247, com a redação dada pela PEC, reza que “as leis previstas no inciso III do § 1o do art. 41 e no § 7o do art. 169 estabelecerão critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público investido em cargo típico de Estado”. Possibilita o art. 169 que o servidor, estável ou não, perca o cargo para que sejam cumpridos os limites de gastos estabelecidos em lei complementar. Veja-se que o parágrafo sétimo introduzido pela PEC destaca que os servidores públicos investidos em cargo típico de Estado também poderão perder seus cargos para o cumprimento do limite, garantindo-lhe garantias especiais. Os demais servidores, ainda que estáveis na data de hoje, não terão “garantia especial” alguma. 

Não se iluda, servidor.  Você será sim afetado pela redação atual Reforma Administrativa, por mais que tentem te convencer do contrário.

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