segunda-feira, 21 de novembro de 2011

Ficha Limpa: a lei pode retroagir?

Continuando com nossa série de posts sobre a Lei Ficha Limpa, chegamos a uma das mais controversas questões do debate acerca de sua constitucionalidade: as inelegibilidades previstas na LC 135/2010 podem ser aplicadas a fatos que lhe são anteriores? A resposta só pode ser alcançada se analisarmos as normas constitucionais relativas à aplicação da lei no tempo. É hora de fazê-lo.
 
Na esfera penal, a Constituição Federal restringe muitíssimo a aplicação retroativa da lei. Os incisos XXXIX e XL do art. 5º estipulam, respectivamente, que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” e que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Tais dispositivos teriam importância para nós se a inelegibilidade fosse pena. Não é, como já demonstrado no post “Inelegibilidade não é pena”. Deixemos de lado, então, os dois dispositivos e partamos para o exame de outras balizas dadas pela Carta de 1988 para a eficácia temporal das leis.

Em seu art. 5º, XXXVI, a CF/88 assevera que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Vê-se que, ao contrário do que muita gente diz, o ordenamento não fixou como absoluto o princípio da irretroatividade das leis. A nova lei pode tratar de condutas anteriores à sua vigência, desde que o contrarie o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. 

A legislação ordinária também trata do assunto. O art. 6º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro afirma que “a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.” Examinando o tema, Maria Helena Diniz leciona que “ sob a égide da nova lei cairão os efeitos presentes e futuros de situações pretéritas, com exceção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.”1 Acrescenta ela que as normas políticas “retroagem, alcançando os atos que estão sob o seu domínio, ainda que iniciados sob o império da lei anterior”2 É certo dizer, portanto, que a lei disciplina eventos futuros, mas pode referir-se a condutas passadas.

Começo destacando que as inelegibilidades previstas na Lei Ficha Limpa só poderão obstar candidaturas a partir do exame do pedido de registro dessas na Justiça Eleitoral para as eleições de 2012, como já decidido pelo STF. Nos termos do art. 11, §10º, da Lei 9.504/97, “as condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento daf ormalização do pedido de registro da candidatura”. Quando tais pedidos forem feitos, Ministério Público, candidatos, coligações e partidos poderão oferecer as ações de impugnação de registro de candidatura(AIRCs), previstas no art. 3º da LC 64/90. Mesmo que não sejam oferecidas as ações, a justiça eleitoral pode recusar-se a registrar candidato se detectar alguma inelegibilidade. 
 
O exame das condições de elegibilidade da LC 135 em 2012 não se confunde com sua aplicação retroativa. O que há é mero reflexo da eficácia imediata da lei, prevista no art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, pois a Lei Ficha Limpa estará sendo aplicada a registros de candidaturas posteriores à sua vigência. A norma fará incidir efeitos sobre fatos passados, possibilitando que esses sejam utilizados para se impedir a obtenção do registro para as eleições de 2012.

À espécie de eficácia em que são analisados efeitos de uma norma a condutas passadas dá-se o nome de retrospectividade. O Min. Fux, discorrendo sobre o assunto no seu voto nas ADC 29, ADC 30 e ADI 4578 , citou com precisão J.J. Canotilho para explicar o conceito: Vejamos:


 “(...) a aplicação da Lei Complementar no 135/10 com a consideração de fatos anteriores não viola o princípio constitucional da irretroatividade das leis. De modo a permitir a compreensão do que ora se afirma, confira-se a lição de J. J. GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5. edição. Coimbra: Almedina, 2001, p. 261-262), em textual:

[...] Retroactividade consiste basicamente numa ficção: (1) decretar a validade e vigência de uma norma a partir de um marco temporal (data) anterior à data da sua entrada em vigor; (2) ligar os efeitos jurídicos de uma norma a situações de facto existentes antes de sua entrada em vigor. [...]”

O mestre de Coimbra, sob a influência do direito alemão, faz a distinção entre: (i) a retroatividade autêntica: a norma possui eficácia ex tunc, gerando efeito sobre situações pretéritas, ou, apesar de pretensamente possuir eficácia meramente ex nunc, atinge, na verdade, situações, direitos ou relações jurídicas estabelecidas no passado; e (ii) a retroatividade inautêntica (ou retrospectividade): a norma jurídica atribui efeitos futuros a situações ou relações jurídicas já existentes, tendo-se, como exemplos clássicos, as modificações dos estatutos funcionais ou de regras de previdência dos servidores públicos (v. ADI 3105 e 3128, Rel. para o acórdão Min. CEZAR PELUSO).
Como se sabe, a retroatividade autêntica é vedada pela Constituição da República, como já muitas vezes reconhecido na jurisprudência deste Tribunal. O mesmo não se dá com a retrospectividade, que, apesar de semelhante, não se confunde com o conceito de retroatividade mínima defendido por MATOS PEIXOTO e referido no voto do eminente Ministro MOREIRA ALVES proferido no julgamento da ADI 493 (j. 25.06.1992): enquanto nesta são alteradas, por lei, as consequências jurídicas de fatos ocorridos anteriormente – consequências estas certas e previsíveis ao tempo da ocorrência do fato –, naquela a lei atribui novos efeitos jurídicos, a partir de sua edição, a fatos ocorridos anteriormente. Repita- se: foi o que se deu com a promulgação da Emenda Constitucional no 41/03, que atribuiu regimes previdenciários diferentes aos servidores conforme as respectivas datas de ingresso no serviço público, mesmo que anteriores ao início de sua vigência, e recebeu a chancela desta Corte.

A aplicabilidade da Lei Complementar n.o 135/10 a processo eleitoral posterior à respectiva data de publicação é, à luz da distinção supra, uma hipótese clara e inequívoca de retroatividade inautêntica, ao estabelecer limitação prospectiva ao ius honorum (o direito de concorrer a cargos eletivos) com base em fatos já ocorridos”. A situação jurídica do indivíduo – condenação por colegiado ou perda de cargo público, por exemplo – estabeleceu-se em momento anterior, mas seus efeitos perdurarão no tempo. Esta, portanto, a primeira consideração importante: ainda que se considere haver atribuição de efeitos, por lei, a fatos pretéritos, cuida-se de hipótese de retrospectividade, já admitida na jurisprudência desta Corte.



É bom destacar que a questão em pauta – se novas inelegibilidades podem recair sobre fatos pretéritos – não está sendo apreciada pela primeira vez no STF. 

Em 1990, quando da promulgação da Lei Complementar nº 64/90, revogando a Lei Complementar 5/70, sustentou PEDRO HENRIQUE TÁVORA NIESS a aplicação imediata para as novas inelegibilidades, mesmo decorrente de fatos anteriores à sua vigência, nos seguintes termos:

Sujeitam-se a ela também os que tenham sido processados e condenados antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 64/90(...) É que o diploma de 1990 tem natureza civil, não tipificando delitos (exceto o art. 25), mas complementando dispositivo constitucional relativo a inelegibilidades, e apanhando, assim, todos aqueles que se enquadrem nas situações nela agrupadas, no momento de sua imposição. Isto não significa ter a lei efeito retroativo, mas sim aplicação imediata” 3 

O TSE, à época, ao julgar os recursos 8.818 e 9.797, decidiu que “a inelegibilidade prevista no art. 1º, I, e, da Lei Complementar 64-90, aplica-se às eleições do corrente ano de 1990 e abrange sentenças criminais condenatórias anteriores à edição daquele diploma legal (...) ainda que o fato e a condenação sejam anteriores à vigência”.

Tal entendimento foi ratificado pelo Supremo Tribunal Federal, como se confirma da análise da seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. INELEGIBILIDADE. CONTAS DO ADMINISTRADOR PÚBLICO: REJEIÇÃO. Lei Complementar nº 64/90, art. 1º, I, “g”.
(...)
II. - Inelegibilidade não constitui pena. Possibilidade, portanto, de aplicação da lei de inelegibilidade, Lei Compl. nº 64/90, a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência”( MS nº 22087-2, Rel. Min. Carlos Velloso)

Decisões dos tribunais à parte,  voltemos a examinar a questão à luz da eventual ofensa à segurança jurídica. Tratemos, pois, do tema sob a ótica dos limites constitucionais à retroatividade aplicáveis à hipótese: a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Vamos mais longe ainda: examinemos eventual ofensa ao princípio da confiança, segundo o qual, os cidadãos, em virtude da segurança jurídica, devem ter protegida a legítima confiança na permanência das situações jurídicas.
 
Comecemos pelo ato jurídico perfeito, assim definido pelo art. 6º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil: “reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”. Como dito, o ato jurídico gerador da possibilidade de se candidatar é o registro. Nenhum registro será desconstituído pela LC 135/2010. O que ocorrerá é que as inelegibilidades nela previstas impedirão que registros sejam deferidos. Não há, portanto, que se falar em desrespeito ao instituto.

E quanto ao direito adquirido? Segundo o art. 6º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, “consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”. Imaginar que o direito adquirido possa ser óbice à aplicação da LC 135 corresponde a pensar que haveria direito adquirido a regime jurídico anterior das inelegibilidades. Não existe, como o STF tem afirmado reiteradamente, direito adquirido a regime jurídico. Nesse ponto, vale a pena destacar a lição de Carlos Maximiliano, ex-Procurador Geral da República e ex-ministro do STF:
"Não há direito adquirido no tocante a instituições, ou institutos jurídicos. Aplica-se logo, não só a lei abolitiva, mas também a que, sem os eliminar, lhes modifica essencialmente a natureza. Em nenhuma hipótese granjeia acolhida qualquer alegação de retroatividade(...)(Direito Intemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis,2ª edição, Rio de Janeiro, 1955, p. 62)”.

Seguindo os passos de Maximiliano, o TSE em 2010, na consulta 1147, assim se manifestou sobre a inexistência de direito às causas de inelegibilidade:

As novas disposições legais atingirão igualmente a todos aqueles que, repito, “no momento da formalização do pedido de registro da candidatura”, incidirem em alguma causa de inelegibilidade, não se podendo cogitar de direito adquirido às causas de inelegibilidade anteriormente previstas”.


Tratemos agora da alegação de ofensa à coisa julgada. Ensina Liebman que a autoridade da coisa julgada não é efeito da sentença, mas uma qualidade que se agrega a seus efeitos. Quando alguém diz que determinado assunto não pode voltar a ser discutido, está apelando para o efeito negativo da coisa julgada. Mas esse abarca somente a matéria tratada no processo findo, a qual, no caso em pauta, consiste no ato de abuso de poder econômico e político, no fato criminoso, e assim por diante. Nada tem a ação de impugnação de registro a ser manejada em 2012 com a declaração que lá, no processo gerador da condenação, foi feita. O que se discute na AIRC é se a condenação – qualquer das elencadas pela LC 135/2010-, existente na época do registro poderia gerar restrição ao direito de ser votado. Imaginar que a coisa julgada na ação criminal, por exemplo, alcançaria as AIRCs oferecidas pelo MP é esquecer dos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada. No dizer de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Arenhart,

“A declaração qualificada pelo selo da coisa julgada gera uma lei do caso concreto, mas apenas para o caso concreto. Quer dizer que a imutabilidade decorrente da declaração transitada em julgado somente pode dizer respeito ao caso em relação ao qual a declaração foi produzida. Outro caso evidentemente não será regido por aquela declaração judicial. Mais que isso, mesmo para o caso específico, a imutabilidade apenas se manifestará entre as mesmas partes perante as quais a declaração foi obtida, e enquanto permanecerem intocadas as circunstâncias fáticas e jurídicas, como se verá mais adiante, pois somente assim pode-se afirmar que se estará diante do mesmo caso concreto”4

As partes, o pedido e a causa de pedir das AIRCs nada tem a ver com a ação geradora de inelegibilidade. Não há, nos estreitos limites dos pedidos de registro, novo julgamento de causa já julgada. Não se está impondo nova sanção, mas avaliando-se o cumprimento da exigências do deferimento do pedido de candidatura. Assim, o fato de se analisar em registro de candidatura os efeitos de determinada condenação não significa ignorar os limites objetivos da coisa julgada. 
 
Suponhamos que um candidato, em janeiro de 1989, foi condenado a pena de um ano por crime eleitoral e cumpre essa reprimenda. Em 1990, com o advento da lei LC 64, surge hipótese de inelegibilidade pela prática desse crime. A lei se aplicaria a ele, que cumpriu a pena antes de sua vigência, ou não? Se sim, houve ofensa à coisa julgada, já que a inelegibilidade não estava prevista na condenação anterior? O TSE em casos como esse, declarou a existência de inelegibilidade. Com fundamento no art. 1º, I, “e”, da LC 64/90, ao tratar de candidato condenado criminalmente, com trânsito em julgado, pela prática do art. 329, do CE, em 03/01/89 – antes, portanto, da vigência da LC 64/90 - decidiu o TSE o seguinte:

“INELEGIBILIDADE. LEI 64/90. CRIME ELEITORAL Existente condenação por crime eleitoral, postado em sentença definitiva e, inclusive com o cumprimento da pena pelo candidato, este torna-se inelegível na forma do art. 1º, inciso I, e, da Lei Complementar nº 64/90. Recurso que se nega provimento5

Vimos que a aplicação da LC 135/2010 a fatos que lhe são anteriores não ofende o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Prometi que iria mais longe e examinaria se houve qualquer outra ofensa à segurança jurídica, em especial ao princípio da confiança. Vejamos o que Canotilho diz sobre esse último: 
 
O princípio do estado de direito, densificado pelos princípios da segurança jurídica e da confiança jurídica, implica, por um lado, na qualidade de elemento objetivo da ordem jurídica, a durabilidade e permanência da própria ordem jurídica, da paz jurídico-social e das situações jurídicas; por outro lado, como dimensão garantística jurídico-subjetiva dos cidadãos, legitima a confiança na permanência das respectivas situações jurídicas. Daqui a idéia de uma certa medida de confiança na atuação dos entes públicos dentro das leis vigentes e de uma certa proteção dos cidadãos no caso de mudança legal necessária para o desenvolvimento da atividade de poderes."(Direito Constitucional e Teoria das Constituições, 7ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2000, p. 256)

A pergunta que se põe é: há expectativa legítima de manutenção do regime  anterior de inelegibilidades estipulado pela LC 64/90? Não, não há. Explico.

Em 1994, a Emenda de Revisão n. 4 inseriu no art. 14 da CF/88 o § 9º. Ei-lo:

§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

A norma, de 1994, frise-se, reflete ordem do poder constituinte derivado para que Lei Complementar estabelecesse novas inelegibilidades para proteção da probidade administrativa, da moralidade para o mandato, levando em conta a vida pregressa do candidato. Como imaginar que dezoito anos depois, em 2012, ano em que valerá a Lei Ficha Limpa segundo o STF, haveria expectativa legítima de manutenção de regime jurídico nascido antes da determinação constitucional presente no art. 14, § 9º? Dizer, nessa hipótese, que expectativa legítima foi atingida é sustentar que o parágrafo nono citado nunca teve eficácia nenhuma. Não existe norma consitucional com eficácia zero.

Tem mais. Quando os cidadãos têm expectativas legítimas, exige-se do Estado que apresente regra de transição razoável sempre que houve mudança legislativa que as ofenda. Apesar de não ofender expectativa legítima nenhuma, a LC 135/2010 ainda previu regra de transição para alguns dos que foram atingidos por ela. Seu art. 3º estipula que “os recursos interpostos antes da vigência desta Lei poderão ser aditados para o fim a que se refere o caput do art. 26-C da LC 64/90, introduzido por esta lei complementar”. O art. 26-C, por sua vez, permite que o tribunal responsável pelo julgamento do recurso contra decisões colegiadas geradoras de inelegibilidade possa, em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade. 


Como sustentar, diante desse contexto, que "a segurança jurídica  será atacada mortalmente" pela aplicação da LC 135/2010? Ou que o "Estado de Direito corre risco de perecer diante de iniciativas justiceiras como a LC 135/2010"? Ou, como é de se esperar, que "a LC 135 não pode retroagir, pois somente os nazistas teriam coragem de remoer o passado"? Lembrem-se da piada conhecida como Lei de Godwin: "quanto mais dura uma discussão, maior a probabilidade de que apareça uma comparação com os nazistas ou com Hitler." Falando  - mais -  seriamente, impossível esquecer a lição do professor da Universidade de Chicago, Leo Strauss, no livro "Direito Natural e História", de 1953,   acerca da reductio ad Hitlerum, um substituto capenga da técnica argumentartiva válida do reductio ad absurdum: dizer que alguma idéia teria sido eventualmente compartilhada por Hitler não basta a encerrar a discussão sobre ela.

Resumindo, caro e-leitor: a LC 135/2010 pode sim alcançar fatos que lhe são anteriores. Não há, nesse caso, violação alguma da segurança jurídica. Estarão preservados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido, a coisa julgada e as expectativas legítimas. 

Prometi, no início da série sobre a Lei Ficha Limpa, tratar de dois temas controversos. Examinada a questão da retrotividade, resta ainda um importante  ponto a ser esclarecido:  é constitucional a inelegibilidade nascida de decisão judicial não transitada em julgado? Tratarei desse assunto e de outros que lhe são conexos - como o prazo da inelegibilidade nesse caso - no próximo post. Promessa é dívida. E, ao contrário dos nazistas,  costumo pagar as minhas.


  
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1 Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Comentada, 7ª   Ed. São Paulo:  Saraiva, 2001, p. 178
2 Op. cit. p. 198
3 Direitos Políticos. 2ª Ed. São Paulo: Edipro. 2000. p. 148.
4Manual do Processo de Conhecimento, 2ª ed.. São Paulo: RT, 2003, p. 668.
5 Acórdão nº 11.403, rel. Min. Pedro Acioli, j. 01/09/1990, Jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, vol. 2,
  n.3, jul/set /1991, p. 247.

sábado, 19 de novembro de 2011

Inelegibilidade não é pena


 Na semana passada, o STF começou a julgar três ações  - ADC 29, ADC 30 e ADI 4578 - que discutem  a constitucionalidade da LC 135/2010, vulgo "Lei da Ficha Limpa". Apenas um dos onze ministros manifestou-se. O voto já foi postado aqui no blog. São duas as principais questões que o Supremo terá que resolver e que assombram as cabeças de profissionais do direito, eleitores e candidatos: a) a LC 135/2010 alcançará fatos que lhe são anteriores?; b) a inelegibilidade pode decorrer de condenação não transitada em julgado?

Muitos respondem negativamente a ambas as perguntas partindo de um pressuposto falso: o de que inelegibilidade é pena. Não é, não foi, e, como diria o filósofo Capitão Nascimento, nunca será. Explico.

Fixo como premissa que não existe definição de “pena” ou de “ineligibilidade” fora do âmbito do direito posto. Dizer que a natureza das coisas é suficiente para aclarar esses conceitos jurídicos é imaginar que no mundo natural seria possível encontrar fisicamente algo semelhante a uma “pena”. Você, estimado e-leitor(a), por algum caso já encontrou com uma delas na rua? Se sim, é bom se preocupar... As definições de pena e de inelegibilidade, portanto, serão extraídos das normas do sistema.

Começo lembrando que tanto para o TSE quanto para o STF a inelegibilidade não é pena.  Eis as palavras de ambos os tribunais:

Inelegibilidade não constitui pena. Possibilidade, portanto, de aplicação da lei de inelegibilidade, Lei Compl. n. 64/90, a fatos ocorridos anteriormente a sua vigencia.” (STF - MS 22.087/DF, rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, DJ de 10/05/1996, p. 15.132)

A inelegibilidade, assim como a falta de qualquer condição de elegibilidade, nada mais é do que uma restrição temporária à possibilidade de qualquer pessoa se candidatar, ou melhor, de exercer algum mandato. Isso pode ocorrer por eventual influência no eleitorado, ou por sua condição pessoal, ou pela categoria a que pertença, ou, ainda, por incidir em qualquer outra causa de inelegibilidade”(Consulta nº 1.147/DF, rel. Min. Arnaldo Versiani, julgada em 17 de junho de 2010)


A intenção dos que equiparam inelegibilidade a pena é uma só: pleitear a aplicação dos incisos XXXIX, XL e LVII da CF/88, que estipulam, respectivamente, que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” e “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, e “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Ainda que fosse possível o alargamento que se pretende dar a institutos próprios do direito penal, a tese de que inelegibilidade seria pena é equivocada. Examinemos, como querem os que consideram inconstitucional a LC 135/2010, a matéria sob o ângulo penal. O que é pena para o direito criminal?

A primeira e óbvia noção para se chegar ao conceito de pena é que ela só nasce do cometimento de ato ilícito. Não por outra razão o Código Penal, ao cominar pena, primeiro descreve o fato a ser punido(“matar alguém”, “subtrair algo mediante violência ou grave ameaça” e assim por diante) para depois dar-lhe a reprimenda. O art. 121 do CP, por exemplo, reza o seguinte:

Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão de 06 a 20 anos

As inelegibilidades criadas pela LC 135/2010 são como as penas? Nascem elas sempre de ato ilícito? Não.

A LC 135/2010, traz casos, como os do art. 1º, i, “k” e “q” em que o simples exercício de direito, como o de renunciar e o de se exonerar, acarreta inelegibilidade. É possível considerar ilícitos os atos dos governantes que renunciam ou dos membros do MP e do Judiciário que pedem exoneração ou aposentadoria voluntária? A respostas a essa pergunta, por óbvio, é negativa. Ora, se inelegibilidade pode surgir do exercício do direito, como considerá-la pena?

Tem mais. Há inelegibilidades nascidas do mero exercício da profissão(como no caso dos membros do MP e da Magistratura, a quem a CF/88 veda o exercício de atividade partidária), ou de condição pessoal do indivíduo, como o analfabetismo ou o parentesco com mandatários. Onde está a ilicitude nesses casos?

Poderia se argumentar que embora haja inelegibilidades decorrentes de caracteres individuais – como o analfabetismo – e de atos lícitos, também há as que nascem de ilícitos. Pergunto: o ordenamento jurídico dá-lhes tratamento diferente? Em outros termos: seriam as últimas tratadas mais gravosamente que as oriundas de atos lícitos? Não. O prazo de inelegibilidade imposto em virtude da prática de condutas é sempre de oito anos, como se vê nas alíneas do art. 1º, I, da LC 64/90 alterado pela LC 135/2010. Nem se diga que nas hipóteses em que a condenação seria oriunda de decisão de órgão colegiado o prazo seria aumentado, pois renovado com o trânsito em julgado. Transitada em julgado a decisão, dos oito anos será descontado o período entre o trânsito e a manifestação do colegiado. Essa é a única interpretação consentânea com o devido processo legal, já que interpretar de outro modo significa apenar aqueles que se utilizam do direito ao recurso ou criar a hipótese de inelegibilidade por prazo irrazoável. Voltarei ao tema em outro post.

Diz a Constituição que a lei regulará a individualização da pena(art. 5º, XLVI). Obedecendo a essa norma, o art. 59 do Código Penal dá nove critérios para o magistrado estabelecer a sanção. Qual é a possibilidade do magistrado graduar a inelegibilidade? Nenhuma. Em todos os casos, a sanção é de 08 anos. Se a inelegibilidade não pode ser individualizada, poderia ser considerada pena?

Fosse pena, deveria, no caso das relacionadas à sanção criminal, desaparecer com a prescrição da pretensão executória, a qual, nos termos do art. 110 do Código Penal, regula-se pela pena aplicada. A prescrição da pretensão executória impede a execução da pena e da medida de segurança. Apesar da pena ser extinta, o que ocorre com a inelegibilidade? Permanece intacta, assim como os demais efeitos secundários da condenação: a inclusão do nome no rol dos culpados, a revogação do sursis, a caracterização da reincidência se houver crime posterior, a interrupção a prescrição executória quando houver reincidência, a revogação da reabilitação e assim por diante1. Examinemos um exemplo concreto quanto à prescrição  da pretensão executória de pena de um ano para o crime de furto. A sanção prescreverá em quatro anos, a teor do art. 109, V, c.c o art. 110. E a reincidência? Pode ser considerada até cinco anos da data da nova infração e o cumprimento ou extinção da pena(art. 64 do CP). Já a inelegibilidade, perdurará por 08 anos.

Como já é possível vislumbrar, a inelegibilidade de pena não tem nada. Mesmo quando oriunda de condenação criminal, é dela mero efeito. Os que equiparam pena e inelegibilidade cometem o equívoco, com a devia vênia, de igualar toda sanção à pena. Nem toda consequência negativa ao cidadão é pena. Faço minhas aqui as palavras de Kelsen, no seu consagrado “Teoria Pura do Direito”. Para Kelsen, o Direito é concebido como uma ordem estatuidora de atos de coerção. A proposição jurídica que descreve o Direito toma a forma da afirmação segundo a qual, sob certas condições ou pressupostos pela ordem jurídica determinados, deve-se executar um ato de coerção, pela mesma ordem jurídica especificado. Dentre as espécies de ato de coação(ou sanção) está a pena, a inclusão de nome no rol de culpados e a inelegibilidade. Isso não significa que todos sejam idênticos. Segundo Kelsen, “o conceito de sanção pode ser estendido a todos os actos de coerção estatuídos pela ordem jurídica, desde que com ele outra coisa se não queira exprimir senão que a ordem jurídica, através desse actos, reage contra uma situação de facto socialmente indesejável e, através dessa reação, define a indesejabilidade dessa situação de fato”2

A tese da inelegibilidade como simples efeito da condenação é claramente albergada pelo TSE. Eis o que definiu o tribunal na Consulta 1147-09.2010

Não se trata, mais uma vez, de perda de direitos políticos, mas, sim, de inelegibilidade que não constitui pena, não se podendo pensar em afastá-la apenas porque, antes da vigência da nova lei, a respectiva condenação não trazia como consequência a inelegibilidade para certas hipóteses. A inelegibilidade não precisa ser imposta na condenação. A condenação é que, por si, acarreta a inelegibilidade. A decisão, por exemplo, de Tribunal de Contas que rejeita as contas de determinado cidadão não o declara inelegível. A inelegibilidade advém do disposto na alínea g do inciso I do art. 1º da LC nº 64/90. E é o que ocorre com todas as demais inelegibilidades, inclusive com as oriundas de processos criminais, de improbidade administrativa ou eleitorais”. (grifo nosso)

A doutrina também não trata da inelegibilidade como pena, mas como mero óbice ao exercício da cidadania. Por todos, veja-se o que ensina Pedro Henrique Távora Niess:

"Inelegibilidade é uma medida destinada a defender a democracia contra posíveis e prováveis abusos. A inelegibilidade consiste no obstáculo posto pela Constituição ou por lei Complementar no exercício da cidadania passiva, por certas pessoas, em razão de sua condição em face de certas circunstâncias. Se a elegibilidade é é pressuposto do exercício regular do mandato político, a inelegibilidade é a barreira intransponível a ele"(Direitos Políticos – Condições de Elegibilidade e Inelegibilidade, Saraiva, pp. 5-9)


Como se nota, os conceitos de inelegibilidade e de pena são absolutamente distintos. Diante disso, é possível afirmar que a LC 135/2010 não poderia alcançar fatos que lhe são pretéritos ou que inelegibilidades não poderiam ser impostas a partir de em decisões de órgãos colegiados em trânsito em julgado? Devagar com o andor, caro e-eleitor. A discussão da aplicação da LC 135/2010 é quase uma novela. Adianto que um dos seus protagonistas será a ADPF 144, em que o STF decidiu que se aplica ao direito eleitoral o art. 5º, LVII da CF/88, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. E agora? Essa decisão matou parte da Lei Ficha Limpa? Cenas do próximo capítulo...

1 Vale ressaltar que a multa também não é atingida pela prescrição executória porque, pelo art. 51 do CP, é considerada dívida de valor.
2Teoria Pura do Direito, Trad. João Baptista Machado, 6ª ed. Coimbra: Armênio Amado, 1984, p. 71

  
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sexta-feira, 18 de novembro de 2011

Panela velha: saída para partido "novinho" gera perda de mandato?


Panela velha é que faz comida boa? Muitos  vereadores, deputados e prefeitos pensam diferente. Eles tem abandonado seus partidos para ingressar em siglas recém-criadas, como o PSD e o PRE. Nesses casos, filiados e dirigentes partidários enfrentam uma grande dúvida: a desfiliação gerará perda de mandato? A resposta é: depende. Vamos às explicações. 
 
O STF, ao julgar os mandados de segurança n 26.602, 26.603 e 26.604, decidiu que o mandato pertence ao partido, não ao político eleito. Por isso, via de regra, aquele que se desfilia do partido pelo qual se elegeu perderá o mandato. A perda só não acontecerá nas hipóteses em que havia “justa causa” para a desfiliação. Segundo o art. 1º da Resolução 22610 do TSE, considera-se justa causa: I) incorporação ou fusão do partido; II) criação de novo partido; III) mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; IV) grave discriminação pessoal.

No momento, estamos interessados no inciso II: a criação de novo partido. Os políticos que trocaram seu partido pelo PSD e o PRE estão protegidos pela justa causa? Para a jurisprudência eleitoral, haverá justa causa somente se a troca se deu após a obtenção do registro do partido no TSE. Na Consulta 735-35, respondida em junho desse ano, o TSE reafirmou posição adotada na Petição 3019/DE, julgada em 13.09.2010. Eis o que disse a relatora ao responder a pergunta "Após o pedido de registro de nova agremiação no Cartório de Registro Civil é possível que a ela se filiem eleitores com e sem mandato eletivo?":

"Consequentemente, não há falar em filiação partidária antes da constituição definitiva do partido político, tampouco considerar como filiado propriamente dito o indivíduo que se associa ao partido ainda em formação.Tanto o é que o exercente de mandato eletivo possui a faculdade de organizar um novo partido sem que isso importe desvinculação ao partido anterior, pois trata-se de etapa intermediária para a constituição definitiva da nova agremiação. Nesse sentido: (...) o registro de um novo partido no Cartório de Registro Civil não implica a desfiliação automática dos fundadores dessa nova agremiação, que continuam vinculados a seus partidos de origem, até que se efetive o registro do estatuto do novo partido no TSE. A filiação partidária, pois, inicia-se com a chancela da Justiça Eleitoral, quando o novo partido estiver definitivamente constituído. (Pet 3.019/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJe de 13.9.2010) (destaques no original)". Assim, após o pedido de registro exclusivamente no Registro Civil da nova agremiação, é impossível a filiação partidária, isso porque o partido político não está definitivamente constituído. Durante o processo de criação de partido político, descabe mencionar o ato de filiação, o qual pressupõe a plena existência do partido político. A resposta é não".

Ao responder se o candidato que se associar durante o período da constituição do partido estará acobertado pela justa causa, a consulta apontou que:

"Assim, somente após o registro do estatuto na Justiça Eleitoral, momento em que o partido adquire capacidade eleitoral, torna-se possível a filiação partidária, a qual constituiria justa causa para a desfiliação do partido de origem. Desse modo, para o detentor de mandato eletivo que firmar o pedido de registro civil da nova agremiação ou tão somente participar da etapa intermediária de criação do partido, a resposta é negativa. No entanto, para aquele que se filiar ao partido político cujo estatuto já esteja registrado pelo TSE, a resposta é positiva.(...) Assim, o registro do estatuto do partido pelo TSE é condição sine qua non para que seja considerada a justa causa."

Como se vê, se o político se desfiliou  após a obtenção do registro do partido no TSE, havia justa causa.  Tomando o PSD como exemplo, seu registro foi deferido pelo TSE em 27 de setembro. Logo, não haverá justa causa para os que se desfiliaram no período anterior a essa data. Em outros termos, senhor candidato: antes de trocar sua agremiação partidária por outra mais novinha,  verifique o RG dela.  Sabe como é, prevenção e caldo de galinha...




segunda-feira, 14 de novembro de 2011

Voto do Ministro Luiz Fux no caso Ficha Limpa

Depois de um mês de férias, o blog volta a funcionar a todo vapor. Tratemos do tema da moda: a Lei Complementar 135/2010, vulgo "Lei da Ficha Limpa". Inicio hoje uma série de posts sobre o assunto. Na semana passada, o STF começou a julgar três ações  - ADC 29, ADC 30 e ADI 4578 - que discutem a constitucionalidade da lei. Por enquanto,  dos onze ministros apenas  relator do caso, Luiz Fux, manifestou-se. A votação foi interrompida por um pedido de vista. Para Fux, quase todas as hipóteses de inelegibilidade previstas na lei são constitucionais. O seu voto segue abaixo. No próximo post, passarei a examiná-lo sob a ótica dos julgados do TSE e do STF. Focarei especialmente os tópicos mais polêmicos: a possibilidade da aplicação retroativa da lei e as inelegibilidade nascidas de decisões não transitadas em julgado.

ADC 29/ ADC 30/ ADI 4578
VOTO
O Senhor Ministro Luiz Fux (Relator): Preliminarmente, conheço da ADI 4.578, porquanto já reconhecida a legitimidade da Confederação Nacional das Profissões Liberais – CNPL para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade, na forma do art. 103, IX, da Constituição Federal, em precedentes desta Corte (v.g., ADI 1.590, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, j. 19.06.1997). Afigura-se presente, ademais, a pertinência temática, uma vez que se vislumbra a relação entre as finalidades institucionais da mencionada Confederação e o teor do art. 1o, I, “m” da Lei Complementar no 64/90, introduzido pela Lei Complementar no 135/10, norma impugnada na ADI em apreço.
De igual maneira, hão de ser conhecidos os pedidos de ambas as ações declaratórias de constitucionalidade ora em julgamento, mesmo porque ajuizadas por entidades expressamente referidas no art. 103 da Carta Magna e dotadas de legitimação universal, mas, quanto à ADC 30, apenas em parte. As exordiais atendem às exigências do art. 14, III, da Lei no 9.686/99, especialmente no que concerne à demonstração da existência de controvérsia judicial relevante sobre os dispositivos legais que constituem objeto da ação. De fato, há efetiva divergência jurisprudencial entre Tribunais Regionais Eleitorais e o Tribunal Superior Eleitoral quanto à aplicabilidade da Lei Complementar no 135/10 em amplitude maior do que a examinada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 633.703 (Rel. Min. GILMAR MENDES).
Naquela oportunidade, esta Corte limitou-se a pacificar a jurisprudência no que dizia respeito à inaplicabilidade das hipóteses de inelegibilidades previstas na Lei Complementar no 135/10 às eleições de 2010. Observe-se, por outro lado, que a controvérsia judicial demonstrada cuida exclusivamente das hipóteses de inelegibilidade introduzidas nas alíneas “c”, “d”, “e”, “f”, “g”, “h”, “j”, “k”, “l”, “m”, “n”, “o”, “p” e “q” do art. 1o, inciso I, da Lei Complementar no 64/90, por força da Lei Complementar no 135/10. Não há demonstração dessa controvérsia para os demais dispositivos da Lei Complementar no 135/10.
Vê-se que o pedido formulado na ADC 30 é de declaração de constitucionalidade “da Lei Complementar no 135/10”, o que poderia sugerir que se pretende atingir a totalidade do diploma legal em comento. No entanto, não foram declinados na peça vestibular da ADC 30 os fundamentos jurídicos do pedido de declaração de constitucionalidade de outros dispositivos da Lei Complementar no 135/10 que não dizem respeito especificamente à previsão de novas hipóteses de inelegibilidades, com o que, relativamente a estes, não foi atendido o disposto no art. 14, I, da Lei no 9.868/99. Portanto, considerada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se há de conhecer da questão concernente à constitucionalidade dos demais dispositivos da Lei Complementar no 135/10.
Cabe, então, passar-se ao exame de mérito, posto cuidar-se de exame de magnitude consideravelmente maior do que aquele submetido ao exame da Corte no julgamento do referido RE 633.703.
Há três questões a responder neste julgamento, quais sejam: (1) se as inelegibilidades introduzidas pela Lei Complementar no 135/10 poderão alcançar atos ou fatos ocorridos antes da edição do mencionado diploma legal e (2) se é constitucional a hipótese de inelegibilidade prevista no art. 1o, I, “m”, da Lei Complementar no 64/90, inserido pela Lei Complementar no 135/10. Sucede que o exame dessas questões demanda, previamente, (3) a própria fiscalização abstrata de constitucionalidade de todas as hipóteses de inelegibilidade criadas pela Lei Complementar no 135/10, que podem ser divididas, basicamente, em cinco grupos, a saber:
(i)    condenações judiciais (eleitorais, criminais ou por improbidade administrativa) proferidas por órgão colegiado;
(ii)    rejeição de contas relativas ao exercício de cargo ou função pública (necessariamente colegiadas, porquanto prolatadas pelo Legislativo ou por Tribunal de Contas, conforme o caso);
(iii)    perda de cargo (eletivo ou de provimento efetivo), incluindo-se as aposentadorias compulsórias de magistrados e membros do Ministério Público e, para os militares, a indignidade ou incompatibilidade para o oficialato;
(iv)    renúncia a cargo público eletivo diante da iminência da instauração de processo capaz de ocasionar a perda do cargo; e
(v)
exclusão do exercício de profissão regulamentada, por decisão do órgão
profissional respectivo, por violação de dever ético-profissional. Primeiramente, é bem de ver que a aplicação da Lei Complementar no 135/10 com a consideração de fatos anteriores não viola o princípio constitucional da irretroatividade das leis. De modo a permitir a compreensão do que ora se afirma, confira-se a lição de J. J. GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5. edição. Coimbra: Almedina, 2001, p.
261-262), em textual:
“[...] Retroactividade consiste basicamente numa ficção: (1) decretar a validade e vigência de uma norma a partir de um marco temporal (data) anterior à data da sua entrada em vigor; (2) ligar os efeitos jurídicos de uma norma a situações de facto existentes antes de sua
entrada em vigor. [...]” (Os grifos são do original.) O mestre de Coimbra, sob a influência do direito alemão, faz a distinção
entre: (i) a retroatividade autêntica: a norma possui eficácia ex tunc, gerando efeito
sobre situações pretéritas, ou, apesar de pretensamente possuir eficácia meramente ex nunc, atinge, na verdade, situações, direitos ou relações jurídicas estabelecidas no passado; e
(ii) a retroatividade inautêntica (ou retrospectividade): a norma jurídica atribui efeitos futuros a situações ou relações jurídicas já existentes, tendo-se, como exemplos clássicos, as modificações dos estatutos funcionais ou de regras de previdência dos servidores públicos (v. ADI 3105 e 3128, Rel. para o acórdão Min. CEZAR PELUSO).
Como se sabe, a retroatividade autêntica é vedada pela Constituição da República, como já muitas vezes reconhecido na jurisprudência deste Tribunal. O mesmo não se dá com a retrospectividade, que, apesar de semelhante, não se confunde com o conceito de retroatividade mínima defendido por MATOS PEIXOTO e referido no voto do eminente Ministro MOREIRA ALVES proferido no julgamento da ADI 493 (j. 25.06.1992): enquanto nesta são alteradas, por lei, as consequências jurídicas de fatos ocorridos anteriormente – consequências estas certas e previsíveis ao tempo da ocorrência do fato –, naquela a lei atribui novos efeitos jurídicos, a partir de sua edição, a fatos ocorridos anteriormente. Repita- se: foi o que se deu com a promulgação da Emenda Constitucional no 41/03, que atribuiu regimes previdenciários diferentes aos servidores conforme as respectivas datas de ingresso no serviço público, mesmo que anteriores ao início de sua vigência, e recebeu a chancela desta Corte.
A aplicabilidade da Lei Complementar n.o 135/10 a processo eleitoral posterior à respectiva data de publicação é, à luz da distinção supra, uma hipótese clara e inequívoca de retroatividade inautêntica, ao estabelecer limitação prospectiva ao ius honorum (o direito de concorrer a cargos eletivos) com base em fatos já ocorridos. A situação jurídica do indivíduo – condenação por colegiado ou perda de cargo público, por exemplo – estabeleceu-se em momento anterior, mas seus efeitos perdurarão no tempo. Esta, portanto, a primeira consideração importante: ainda que se considere haver atribuição de efeitos, por lei, a fatos pretéritos, cuida-se de hipótese de retrospectividade, já admitida na jurisprudência desta Corte.
Demais disso, é sabido que o art. 5o, XXXVI, da Constituição Federal preserva o direito adquirido da incidência da lei nova. Mas não parece correto nem razoável afirmar que um indivíduo tenha o direito adquirido de candidatar- se, na medida em que, na lição de GABBA (Teoria della Retroattività delle Leggi. 3. edição. Torino: Unione Tipografico-Editore, 1981, v. 1, p. 1), é adquirido aquele direito
"[...] que é conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo em virtude da lei vigente ao tempo que se efetuou, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação da lei nova, e que, sob o império da lei vigente ao tempo em que se deu o fato, passou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu.” (Tradução livre do italiano)
Em outras palavras, a elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico – constitucional e legal complementar – do processo eleitoral, consubstanciada no não preenchimento de requisitos “negativos” (as inelegibilidades). Vale dizer, o indivíduo que tenciona concorrer a cargo eletivo deve aderir ao estatuto jurídico eleitoral. Portanto, a sua adequação a esse estatuto não ingressa no respectivo patrimônio jurídico, antes se traduzindo numa relação ex lege dinâmica.
É essa característica continuativa do enquadramento do cidadão na legislação eleitoral, aliás, que também permite concluir pela validade da extensão dos prazos de inelegibilidade, originariamente previstos em 3 (três) , 4 (quatro) ou 5 (cinco) anos, para 8 (oito) anos, nos casos em que os mesmos encontram-se em curso ou já se encerraram. Em outras palavras, é de se entender que, mesmo no caso em que o indivíduo já foi atingido pela inelegibilidade de acordo com as hipóteses e prazos anteriormente previstos na Lei Complementar no 64/90, esses prazos poderão ser estendidos – se ainda em curso – ou mesmo restaurados para que cheguem a 8 (oito) anos, por força da lex nova, desde que não ultrapassem esse prazo.
Explica-se: trata-se, tão-somente, de imposição de um novo requisito negativo para a que o cidadão possa candidatar-se a cargo eletivo, que não se confunde com agravamento de pena ou com bis in idem. Observe-se, para tanto, que o legislador cuidou de distinguir claramente a inelegibilidade das condenações – assim é que, por exemplo, o art. 1o, I, “e”, da Lei Complementar no 64/90 expressamente impõe a inelegibilidade para período posterior ao cumprimento da pena.
Tendo em vista essa observação, haverá, em primeiro lugar, uma questão de isonomia a ser atendida: não se vislumbra justificativa para que um indivíduo que já tenha sido condenado definitivamente (uma vez que a lei anterior não admitia inelegibilidade para condenações ainda recorríveis) cumpra período de inelegibilidade inferior ao de outro cuja condenação não transitou em julgado.
Em segundo lugar, não se há de falar em alguma afronta à coisa julgada nessa extensão de prazo de inelegibilidade, nos casos em que a mesma é decorrente de condenação judicial. Afinal, ela não significa interferência no cumprimento de decisão judicial anterior: o Poder Judiciário fixou a penalidade, que terá sido cumprida antes do momento em que, unicamente por força de lei – como se dá nas relações jurídicas ex lege –, tornou-se inelegível o indivíduo. A coisa julgada não terá sido violada ou desconstituída.
Demais disso, tem-se, como antes exposto, uma relação jurídica continuativa, para a qual a coisa julgada opera sob a cláusula rebus sic stantibus. A edição da Lei Complementar no 135/10 modificou o panorama normativo das inelegibilidades, de sorte que a sua aplicação, posterior às condenações, não desafiaria a autoridade da coisa julgada.
Portanto, não havendo direito adquirido ou afronta à autoridade da coisa julgada, a garantia constitucional desborda do campo da regra do art. 5o, XXXVI, da Carta Magna para encontrar lastro no princípio da segurança jurídica, ora compreendido na sua vertente subjetiva de proteção das expectativas legítimas. Vale dizer, haverá, no máximo, a expectativa de direito à candidatura, cuja legitimidade há de ser objeto de particular enfrentamento. Para tanto, confira-se a definição de expectativas legítimas por SØREN SCHØNBERG (Legitimate Expectations in Administrative Law. Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 6):
[...] Uma expectativa é razoável quando uma pessoa razoável, agindo com diligência, a teria em circunstâncias relevantes. Uma expectativa é legítima quando o sistema jurídico reconhece a sua razoabilidade e lhe atribui conseqüências jurídicas processuais, substantivas ou compensatórias.    (Tradução livre do inglês)
Questiona-se, então: é razoável a expectativa de candidatura de um indivíduo já condenado por decisão colegiada? A resposta há de ser negativa. Da exigência constitucional de moralidade para o exercício de mandatos eletivos (art. 14, § 9o) se há de inferir que uma condenação prolatada em segunda instância ou por um colegiado no exercício da competência de foro por prerrogativa de função, a rejeição de contas públicas, a perda de cargo público ou o impedimento do exercício de profissão por violação de dever ético-profissional excluirão a razoabilidade da expectativa. A rigor, há de se inverter a avaliação: é razoável entender que um indivíduo que se enquadre em tais hipóteses qualificadas não esteja, a priori, apto a exercer mandato eletivo.
Nessa linha de raciocínio, é de se pontuar que, mesmo sob a vigência da redação original da Lei Complementar n.o 64/90, o indivíduo que, condenado em segunda instância ou por órgão colegiado, por exemplo, teria, ao menos, a perspectiva de, confirmando-se a decisão em instância definitiva ou transitando em julgado a decisão desfavorável, de, no futuro, tornar-se inelegível e, caso eleito, perder o mandato. Razoável, portanto, seria a expectativa de inelegibilidade e não o contrário, o que permite distinguir a questão ora posta daquela examinada no RE 633.703 (Rel. Min. GILMAR MENDES), em que havia legítimas expectativas por força da regra contida no art. 16 da Constituição Federal, que tutelava, a um só tempo, o princípio da proteção da confiança e o princípio democrático.
Sob a mesma justificativa, a presunção constitucional de inocência não pode configurar óbice à validade da Lei Complementar no 135/10. O debate demanda a análise dos precedentes desta Corte, dentre os quais o da ADPF 144 (Rel. Min. CELSO DE MELLO) é certamente o mais adequado ao exame, sem prejuízo de outros julgados em que o STF reconheceu a irradiação da presunção de inocência para o Direito Eleitoral (v.g., o RE 482.006, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI).
Naquela oportunidade, o STF, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado na ADPF, que se prestava ao reconhecimento da inconstitucionalidade – rectius, da não recepção – de parte das alíneas “d”, “e”, “g” e “h” do inciso I do art. 1.o da LC 64/90, naquilo em que exigiam a irrecorribilidade ou definitividade das decisões capazes de ensejar a inelegibilidade. Conforme a profunda análise do eminente Min. CELSO DE MELLO, a ADPF não poderia ser acolhida porque, em síntese:
(i) propunha-se, na verdade, a criação de novas hipóteses de inelegibilidades, ao arrepio da exigência constitucional de lei complementar para tanto; e
(ii) violava-se o princípio constitucional da presunção de inocência, dotado de eficácia irradiante para além dos domínios do processo penal, conforme já se havia estabelecido na jurisprudência do STF. 
O primeiro aspecto, com a edição da Lei Complementar no 135/10, encontra-se superado.
Já o tema da presunção de inocência merece atenção um pouco mais detida. Anota SIMONE SCHREIBER (Presunção de Inocência. In TORRES, Ricardo Lobo et al. (org.). Dicionário de Princípios Jurídicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2001, p. 1004-1016) que dito princípio foi consagrado na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, refletindo uma concepção do processo penal como instrumento de tutela da liberdade, em reação ao sistema persecutório do Antigo Regime francês, “[...] no qual a prova dos fatos era produzida através da sujeição do acusado à prisão e tormento, com o fim de extrair dele a confissão. [...]”. Sua recepção no ordenamento jurídico brasileiro, particularmente na jurisprudência deste STF, vinha tratando como sinônimos as expressões presunção de inocência e não culpabilidade.
Por outro lado, o percuciente exame do Min. CELSO DE MELLO na ADPF 144 buscou as raízes históricas da norma em apreço, resgatando o debate que vicejou na doutrina italiana para salientar o caráter democrático da previsão constitucional da presunção de inocência na Carta de 1988, sobretudo na superação da ordem autoritária que se instaurou no país de 1964 a 1985, e para afirmar a aplicação extrapenal do princípio.
Não cabe discutir, nestas ações, o sentido e o alcance da presunção constitucional de inocência (ou a não culpabilidade, como se preferir) no que diz respeito à esfera penal e processual penal. Cuida-se aqui tão-somente da aplicabilidade da presunção de inocência especificamente para fins eleitorais, ou seja, da sua irradiação para ramo do Direito diverso daquele a que se refere a literalidade do art. 5o, LVII, da Constituição de 1988. Em outras palavras, é reexaminar a percepção, consagrada no julgamento da ADPF 144, de que decorreria da cláusula constitucional do Estado Democrático de Direito uma interpretação da presunção de inocência que estenda sua aplicação para além do âmbito penal e processual penal.
Assinale-se, então, que, neste momento, vive-se – felizmente, aliás – quadra histórica bem distinta. São notórios a crise do sistema representativo brasileiro e o anseio da população pela moralização do exercício dos mandatos eletivos no país. Prova maior disso é o fenômeno da judicialização da política, que certamente decorre do reconhecimento da independência do Poder Judiciário no Brasil, mas também é resultado da desilusão com a política majoritária, como bem relatado em obra coletiva organizada por VANICE REGINA LÍRIO DO VALLE (Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juruá, 2009). O salutar amadurecimento institucional do país recomenda uma revisão da jurisprudência desta Corte acerca da presunção de inocência no âmbito eleitoral.
Propõe-se, de fato, um overruling dos precedentes relativos à matéria da presunção de inocência vis-à-vis inelegibilidades, para que se reconheça a legitimidade da previsão legal de hipóteses de inelegibilidades decorrentes de condenações não definitivas.
De acordo com as lições de PATRÍCIA PERRONE CAMPOS MELLO (Precedentes: O Desenvolvimento Judicial do Direito no Constitucionalismo Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 233 e seguintes), o abandono de precedentes jurisprudenciais nos sistemas de common law se dá, basicamente, em virtude de incongruência sistêmica ou social. Nesta última hipótese, a possibilidade de overruling pode advir de obsolescência decorrente de mutações sociais. In verbis:
“[...] A incongruência social alude a uma relação de incompatibilidade entre as normas jurídicas e os standards sociais; corresponde a um vínculo negativo entre as decisões judiciais e as expectativas dos cidadãos. Ela é um dado relevante na revogação de um precedente porque a preservação de um julgado errado, injusto, obsoleto até pode atender aos anseios de estabilidade, regularidade e previsibilidade dos técnicos do direito, mas aviltará o sentimento de segurança do cidadão comum.
Este será surpreendido sempre que não houver uma convergência plausível entre determinada solução e aquilo que seu bom senso e seus padrões morais indicam como justo, correto, ou, ao menos, aceitável, à luz de determinados argumentos, porque são tais elementos que ele utiliza, de boa-fé, na decisão sobre suas condutas. Para o leigo, a certeza e a previsibilidade do direito dependem de uma correspondência razoável entre as normas jurídicas e as normas da vida real. Em virtude disso, embora para os operadores do Direito, justiça e segurança jurídica possam constituir valores em tensão, para os jurisdicionados em geral, devem ser minimamente convergentes.” (Os grifos são do original.)
A mesma lógica é aplicável à ordem jurídica brasileira e, com ainda maior razão, ao presente caso. Permissa venia, impõe-se considerar que o acórdão prolatado no julgamento da ADPF 144 reproduziu jurisprudência que, se adequada aos albores da redemocratização, tornou-se um excesso neste momento histórico de instituições politicamente amadurecidas, notadamente no âmbito eleitoral.
Já é possível, portanto, revolver temas antes intocáveis, sem que se incorra na pecha de atentar contra uma democracia que – louve-se isto sempre e sempre – já está solidamente instalada. A presunção de inocência, sempre tida como absoluta, pode e deve ser relativizada para fins eleitorais ante requisitos qualificados como os exigidos pela Lei Complementar no 135/10.
Essa nova postura encontra justificativas plenamente razoáveis e aceitáveis. Primeiramente, o cuidado do legislador na definição desses requisitos de inelegibilidade demonstra que o diploma legal em comento não está a serviço das perseguições políticas. Em segundo lugar, a própria ratio essendi do princípio, que tem sua origem primeira na vedação ao Estado de, na sua atividade persecutória, valer-se de meios degradantes ou cruéis para a produção da prova contra o acusado no processo penal, é resguardada não apenas por esse, mas por todo um conjunto de normas constitucionais, como, por exemplo, as cláusulas do devido processo legal (art. 5o, LIV), do contraditório e da ampla defesa (art. 5o, LV), a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5o, LVI) e a vedação da tortura – à qual a Constituição Federal reconheceu a qualidade de crime inafiançável (art. 5o, XLIII) – e do tratamento desumano ou degradante (art. 5o, III).
Demais disso, é de meridiana clareza que as cobranças da sociedade civil de ética no manejo da coisa pública se acentuaram gravemente. Para o cidadão, hoje é certo que a probidade é condição inafastável para a boa administração pública e, mais do que isso, que a corrupção e a desonestidade são as maiores travas ao desenvolvimento do país. A este tempo em que ora vivemos deve corresponder a leitura da Constituição e, em particular, a exegese da presunção de inocência, ao menos no âmbito eleitoral, seguindo-se o sempre valioso escólio de KONRAD HESSE (A Força Normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p.20), em textual: “[...] Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa. Tal como acentuado, constitui requisito essencial da força normativa da Constituição que ela leve em conta não só os elementos sociais, políticos, e econômicos dominantes, mas também que, principalmente, incorpore o estado espiritual (geistige Situation) de seu tempo. Isso lhe há de assegurar, enquanto ordem adequada e justa, o apoio e a defesa da consciência geral.” (Os grifos são do original)
Em outras palavras, ou bem se realinha a interpretação da presunção de inocência, ao menos em termos de Direito Eleitoral, com o estado espiritual do povo brasileiro, ou se desacredita a Constituição. Não atualizar a compreensão do indigitado princípio, data maxima venia, é desrespeitar a sua própria construção histórica, expondo-o ao vilipêndio dos críticos de pouca memória.
Por oportuno, ressalte-se que não pode haver dúvida sobre a percepção social do tema. Foi grande a reação social ao julgamento da ADPF 144, oportunidade em que se debateu a própria movimentação da sociedade civil organizada em contrariedade ao entendimento jurisprudencial até então consolidado no Tribunal Superior Eleitoral e nesta Corte, segundo o qual apenas a condenação definitiva poderia ensejar inelegibilidade. A Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, autora da ADPF 144, já fazia divulgar as chamadas listas dos “fichas sujas”, candidatos condenados por decisões judiciais ainda recorríveis, fato ao qual, inclusive, foram dedicadas considerações na assentada de julgamento daquela Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
Na oportunidade, diante da manifestação da Corte no sentido de que não se poderiam criar inelegibilidades sem a previsão em lei complementar, foi intensa a mobilização social que culminou na reunião de mais de dois milhões de assinaturas e a apresentação do Projeto de Lei Complementar no 518/09. Este, com outros projetos similares a que foi apensado, foram submetidos ao debate parlamentar, do qual resultou a Lei Complementar no 135/10.
Sobreveio, então, o pronunciamento desta Corte no julgamento do RE 633.703 (Rel. Min. GILMAR MENDES), no qual, por maioria de votos, foi afastada a aplicação da Lei Complementar no 135/10 às eleições de 2010, a teor do que determina o art. 16 da Constituição Federal (“A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.”). Mais uma vez, a reação social contrária foi considerável, retratada em fortes cores pela crítica impressa de todo o país.
A verdade é que a jurisprudência do STF nesta matéria vem gerando fenômeno similar ao que os juristas norteamericanos ROBERT POST e REVA SIEGEL (Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash. Disponível em http://papers.ssrn.com/abstract=990968.) identificam como backlash, expressão que se traduz como um forte sentimento de um grupo de pessoas em reação a eventos sociais ou políticos. É crescente e consideravelmente disseminada a crítica, no seio da sociedade civil, à resistência do Poder Judiciário na relativização da presunção de inocência para fins de estabelecimento das inelegibilidades.
Obviamente, o Supremo Tribunal Federal não pode renunciar à sua condição de instância contramajoritária de proteção dos direitos fundamentais e do regime democrático. No entanto, a própria legitimidade democrática da Constituição e da jurisdição constitucional depende, em alguma medida, de sua responsividade à opinião popular. POST e SIEGEL, debruçados sobre a experiência dos EUA – mas tecendo considerações aplicáveis à realidade brasileira –, sugerem a adesão a um constitucionalismo democrático, em que a Corte Constitucional esteja atenta à divergência e à contestação que exsurgem do contexto social quanto às suas decisões.
Se a Suprema Corte é o último player nas sucessivas rodadas de interpretação da Constituição pelos diversos integrantes de uma sociedade aberta de intérpretes (cf. HÄBERLE), é certo que tem o privilégio de, observando os movimentos realizados pelos demais, poder ponderar as diversas razões antes expostas para, ao final, proferir sua decisão.
Assim, não cabe a este Tribunal desconsiderar a existência de um descompasso entre a sua jurisprudência e a hoje fortíssima opinião popular a respeito do tema “ficha limpa”, sobretudo porque o debate se instaurou em interpretações plenamente razoáveis da Constituição e da Lei Complementar no 135/10 – interpretações essas que ora se adotam. Não se cuida de uma desobediência ou oposição irracional, mas de um movimento intelectualmente embasado, que expõe a concretização do que PABLO LUCAS VERDÚ chamara de sentimento constitucional, fortalecendo a legitimidade democrática do constitucionalismo. A sociedade civil identifica-se na Constituição, mesmo que para reagir negativamente ao pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.
Idênticas conclusões podem ser atingidas sob perspectiva metodológica diversa. A presunção de inocência consagrada no art. 5o, LVII, da Constituição Federal deve ser reconhecida, segundo a lição de HUMBERTO ÁVILA (Teoria dos Princípios. 4. edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2005), como uma regra, ou seja, como uma norma de previsão de conduta, em especial a de proibir a imposição de penalidade ou de efeitos da condenação criminal até que transitada em julgado a decisão penal condenatória. Concessa venia, não se vislumbra a existência de um conteúdo principiológico no indigitado enunciado normativo.
Sendo assim, a ampliação do seu espectro de alcance operada pela jurisprudência desta Corte significou verdadeira interpretação extensiva da regra, segundo a qual nenhuma espécie de restrição poderia ser imposta a indivíduos condenados por decisões ainda recorríveis em matéria penal ou mesmo administrativa. O que ora se sustenta é o movimento contrário, comparável a uma redução teleológica, mas, que, na verdade, só reaproxima o enunciado normativo da sua própria literalidade, da qual se distanciou em demasia.
Como ensina KARL LARENZ (Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. 4. edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005, p. 556), a redução teleológica pode ser exigida “pelo escopo, sempre que seja prevalecente, de outra norma que de outro modo não seria atingida”. Ora, é exatamente disso que se cuida na espécie: a inserção, pela Emenda Constitucional de Revisão no 4/94, da previsão do art. 14, § 9o, atualmente vigente estabeleceu disposição constitucional – portanto, de mesma hierarquia do art. 5o, LVII – que veicula permissivo para que o legislador complementar estabeleça restrições à elegibilidade com base na vida pregressa do candidato, desde que direcionadas à moralidade para o exercício do mandato.
Nessa ordem de ideias, conceber-se o art. 5o, LVII, como impeditivo à imposição de inelegibilidade a indivíduos condenados criminalmente por decisões não transitadas em julgado esvaziaria sobremaneira o art. 14, § 9o, da Constituição Federal, frustrando o propósito do constituinte reformador de exigir idoneidade moral para o exercício de mandato eletivo, decerto compatível com o princípio republicano insculpido no art. 1o, caput, da Constituição Federal.
Destarte, reconduzir a presunção de inocência aos efeitos próprios da condenação criminal se presta a impedir que se aniquile a teleologia do art. 14, § 9o, da Carta Política, de modo que, sem danos à presunção de inocência, seja preservada a validade de norma cujo conteúdo, como acima visto, é adequado a um constitucionalismo democrático.
É de se imaginar que, diante da perspectiva de restrição, pela Lei Complementar no 135/10, do alcance da presunção de inocência à matéria criminal, seja eventualmente invocado o princípio da vedação do retrocesso, segundo o qual seria inconstitucional a redução arbitrária do grau de concretização legislativa de um direito fundamental – in casu, o direito político de índole passiva (direito de ser votado). No entanto, não há violação ao mencionado princípio, como se passa a explicar, por duas razões.
A primeira delas é a inexistência do pressuposto indispensável à incidência do princípio da vedação de retrocesso. Em estudo especificamente dedicado ao tema (O Princípio da Proibição de Retrocesso Social na Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007), anota FELIPE DERBLI, lastreado nas lições de GOMES CANOTILHO e VIEIRA DE ANDRADE, que é condição para a ocorrência do retrocesso que, anteriormente, a exegese da própria norma constitucional se
tenha expandido, de modo a que essa compreensão mais ampla tenha alcançado consenso básico profundo e, dessa forma, tenha radicado na consciência jurídica geral. Necessária, portanto, a “sedimentação na consciência social ou no sentimento jurídico coletivo”, nas palavras de JORGE MIRANDA (Manual de Direito Constitucional, tomo IV: Direitos Fundamentais. 4. edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 399).
Ora, como antes observado, não há como sustentar, com as devidas vênias, que a extensão da presunção de inocência para além da esfera criminal tenha atingido o grau de consenso básico a demonstrar sua radicação na consciência jurídica geral. Antes o contrário: a aplicação da presunção constitucional de inocência no âmbito eleitoral não obteve suficiente sedimentação no sentimento jurídico coletivo – daí a reação social antes referida – a ponto de permitir a afirmação de que a sua restrição legal em sede eleitoral (e frise-se novamente, é apenas desta seara que ora se cuida) atentaria contra a vedação de retrocesso.
A segunda razão, por seu turno, é a inexistência de arbitrariedade na restrição legislativa. Como é cediço, as restrições legais aos direitos fundamentais sujeitam-se aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e, em especial, àquilo que, em sede doutrinária, o Min. GILMAR MENDES (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. edição. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 239 e seguintes), denomina de limites dos limites (Schranken-Schranken), que dizem com a preservação do núcleo essencial do direito.
Partindo-se da premissa teórica formulada por HUMBERTO ÁVILA (Op. cit., 2005, p. 102 e seguintes), que distingue razoabilidade e proporcionalidade, observem-se as hipóteses de inexigibilidade introduzidas pela Lei Complementar no 135/10 à luz da chamada razoabilidade-equivalência, traduzida na equivalência entre medida adotada e critério que a dimensiona: são hipóteses em que se preveem condutas ou fatos que, indiscutivelmente, possuem altíssima carga de reprovabilidade social, porque violadores da moralidade ou reveladores de improbidade, de abuso de poder econômico ou de poder político.
São situações que expõem a crise do sistema político representativo brasileiro, bem exposta em dissertação de FERNANDO BARBALHO MARTINS (Do Direito à Democracia: Neoconstitucionalismo, Princípio Democrático e a Crise no Sistema Representativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 133), que, com propriedade, assinalou, verbis:
“Embora a presunção de inocência pudesse indicar a legitimidade das hipóteses de inelegibilidade, o § 9o do art. 14 estende os princípios da moralidade e da probidade à regulação da matéria, razão pela qual avulta a incoerência do fato do acesso a cargos de natureza administrativa, cuja liberdade para disposição da coisa pública é incomparavelmente menor do que aquela detida por agente político, possa ser restringido por inquérito policial, medida de todo louvável na maioria dos casos, enquanto parlamentares e chefes do Executivo possam transitar pela alta direção do Estado brasileiro com folhas corridas medidas aos metros. [...]”
A verdade é que o constituinte reformador modificou, ainda em 1994, o texto constitucional para que fosse expressamente admitida a previsão, por lei complementar, de hipóteses em que, tendo em vista a vida pregressa do indivíduo, fosse-lhe impedida a candidatura a cargos públicos eletivos, de modo a que se observassem os princípios da moralidade e da probidade administrativa, bem como a vedação ao abuso do poder econômico e político.
O difundido juízo social de altíssima reprovabilidade das situações descritas nos diversos dispositivos introduzidos pela Lei Complementar no 135/10 demonstram, à saciedade, que é mais do que razoável que os indivíduos que nelas incorram sejam impedidos de concorrer em eleições. Há, portanto, plena equivalência entre a inelegibilidade e as hipóteses legais que a configuram.
Por seu turno, também se vislumbra proporcionalidade nas mencionadas hipóteses legais de inelegibilidade – todas passam no conhecido triplo teste de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Confira-se.
Do ponto de vista da adequação, não haveria maiores dificuldades em afirmar que as inelegibilidades são aptas à consecução dos fins consagrados nos princípios elencados no art. 14, § 9o, da Constituição, haja vista o seu alto grau moralizador.
Relativamente à necessidade ou exigibilidade – que, como se sabe, demanda que a restrição aos direitos fundamentais seja a menos gravosa possível –, atente- se para o fato de que o legislador complementar foi cuidadoso ao prever requisitos qualificados de inelegibilidade, pois exigiu, para a inelegibilidade decorrente de condenações judiciais recorríveis, que a decisão tenha sido proferida por órgão colegiado, afastando a possibilidade de sentença proferida por juiz singular tornar o cidadão inelegível – ao menos em tese, submetida a posição de cada julgador à crítica dos demais, a colegialidade é capaz de promover as virtudes teóricas de (i) reforço da cognição judicial, (ii) garantia da independência dos membros julgadores e (iii) contenção do arbítrio individual, como bem apontou GUILHERME JALES SOKAL em recente obra acadêmica (O procedimento recursal e as garantias fundamentais do processo: a colegialidade no julgamento da apelação. 2011. 313 f. Dissertação (Mestrado em Direito Processual) – Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2011, p. 73 e seguintes).
Frise-se também: a tão-só existência de processo em que o indivíduo figure como réu não gerará, por si só, inelegibilidade, diversamente do que determinava o art. 1o, I, “n”, da Lei Complementar no 5/70, vigente ao tempo do governo militar autoritário, que tornava inelegíveis os que simplesmente respondessem a processo judicial por crime contra a segurança nacional e a ordem política e social, a economia popular, a fé pública e a administração pública, o patrimônio ou pelo direito previsto no art. 22 desta Lei Complementar, enquanto não absolvidos ou penalmente reabilitados.
Ademais, o legislador também foi prudente ao admitir a imposição da inelegibilidade apenas na condenação por crimes dolosos, excluindo expressamente as condenações, mesmo que transitadas em julgado, pela prática de crimes cometidos na modalidade culposa (art. 1o, § 4o, da Lei Complementar no 64/90, incluído pela Lei Complementar no 135/10).
Nos casos de perda (lato sensu) de cargo público, são decisões administrativas que, em muitos casos, são tomadas por órgãos colegiados (como é o caso de agentes políticos, magistrados, membros do Ministério Público e oficiais militares) e, em qualquer caso, resultantes de processos que deverão observar o contraditório e a ampla defesa. E mesmo nos casos dos servidores públicos efetivos – em geral, demitidos por ato de autoridade pública singular –, cuidou o legislador de prever expressamente a possibilidade de o Poder Judiciário anular ou suspender a demissão, com o que ficam plenamente restabelecidas as elegibilidades.
A mesma lógica foi aplicada aos indivíduos excluídos do exercício profissional por decisão do órgão ou conselho profissional competente. Além de, em regra, as decisões serem colegiadas, restou expressamente consignado em lei que apenas as exclusões por infração ético-profissional poderão ensejar a inelegibilidade e que, em qualquer caso, o Poder Judiciário poderá suspender ou anular a decisão.
Note-se bem que, nesta e na hipótese anterior, o juízo singular, de primeira instância, obviamente estará autorizado a suspender os efeitos da perda do cargo – e, portanto, a inelegibilidade –, mas o contrário, como antes visto, não ocorre. Vale dizer, o Judiciário pode restabelecer a elegibilidade de um candidato por decisão cautelar de juízo singular, mas, para decretar a inelegibilidade, somente o poderá fazer por decisão em colegiado (de segunda instância ou, nos casos de competência por prerrogativa de função, em instância única)..
Resta evidente, portanto, que são rígidos os requisitos para o reconhecimento das inelegibilidades, mesmo que não que haja decisão judicial transitada em julgado. Mais ainda, foi prudente o legislador ao inserir expressamente a possibilidade de suspensão cautelar da inelegibilidade por nova decisão judicial colegiada. Não haveria meio menos gravoso de atender à determinação do art. 14, § 9o, da Constituição Federal.
Não há objetar que a dicção original da Lei Complementar no 64/90 seria suficiente ao atendimento do art. 14, § 9o, da Carta Política ao demandar condenações definitivas para a caracterização das inelegibilidades, pois, permissa maxima venia, é raciocínio que não resiste a uma análise apurada.
A interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais impõe que seja a mencionada norma cotejada com o art. 15, incisos III e V, que trata dos casos de suspensão e perda dos direitos políticos, envolvendo não apenas o ius honorum (direitos políticos passivos, isto é, o direito de candidatar-se e eleger- se), como também o ius sufragii (direitos políticos ativos – em síntese, o direito de eleger).    A inelegibilidade tem as suas causas previstas nos §§ 4o a 9o do art. 14 da Carta Magna de 1988, que se traduzem em condições objetivas cuja verificação impede o indivíduo de concorrer a cargos eletivos e, portanto, não se confunde com a suspensão ou perda dos direitos políticos.
Ora, se é certo – como, de fato, é – que a inelegibilidade contempla apenas o ius honorum e não o ius sufragii, por que teria cuidado o constituinte reformador de permitir ao legislador complementar instaurar hipótese de inelegibilidade em que se considerasse a vida pregressa do candidato, se o art. 15 já prevê a suspensão de direitos políticos em virtude de condenação definitiva em processo criminal ou por improbidade administrativa?
Nessa ordem de ideias, impende concluir que o art. 14, § 9o, eu sua redação hoje vigente, autorizou a previsão legal de hipóteses de inelegibilidade decorrentes de decisões não definitivas, sob pena de esvaziar-lhe o conteúdo.
Ademais, a própria Lei Complementar no 135/10 previu a possibilidade
de suspensão cautelar da decisão judicial colegiada que ocasionar a
inelegibilidade, ao inserir na Lei Complementar no 64/90 o art. 26-C, em textual: Art. 26-C. O órgão colegiado do tribunal ao qual couber a apreciação do recurso contra as decisões colegiadas a que se referem as alíneas d, e, h, j, l e n do inciso I do art. 1o poderá, em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade sempre que existir plausibilidade da pretensão recursal e desde que a providência tenha sido expressamente requerida, sob pena de preclusão, por ocasião da interposição do recurso.
Resta, ainda, a apreciação da Lei Complementar no 135/10 à luz do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito e, mais uma vez, a lei responde positivamente ao teste. Com efeito, o sacrifício exigido à liberdade individual de candidatar-se a cargo público eletivo não supera os benefícios socialmente desejados em termos de moralidade e probidade para o exercício de cargos públicos, sobretudo porque ainda são rigorosos os requisitos para que se reconheça a inelegibilidade.
Ademais, não estão em ponderação apenas a moralidade, de um lado, e os direitos políticos passivos, de outro. Ao lado da moralidade está também a própria democracia, como bem alerta o já mencionado Professor FERNANDO BARBALHO MARTINS (ob. cit., p. 150-151), verbis: “A exteriorização do atendimento aos parâmetros de moralidade e probidade são condições essenciais de manutenção do Estado democrático, não sendo raros os exemplos de ditaduras que se instalam sob o discurso de moralização das práticas governamentais. A relação íntima entre Moralidade Administrativa, que alcança indubitavelmente a atuação parlamentar, e princípio democrático é inegável, já que a efetivação deste implica necessariamente a fidelidade política da atuação dos representantes populares, como bem assinala Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Mais do que isso, a confiança depositada pela sociedade em sua classe governante é elemento indeclinável da consecução da segurança jurídica erigida como um dos fundamentos da República.” (Os grifos são do original.)
A balança, no caso, há de pender em favor da constitucionalidade das hipóteses previstas na Lei Complementar no 135/10, pois, opostamente ao que poderia parecer, a democracia não está em conflito com a moralidade – ao revés, uma invalidação do mencionado diploma legal afrontaria a própria democracia, à custa do abuso de direitos políticos.
Por sua vez, também não existe lesão ao núcleo essencial dos direitos políticos, porque apenas o direito passivo – direito de candidatar-se e eventualmente eleger-se – é restringido, de modo que o indivíduo permanece em pleno gozo de seus direitos ativos de participação política.
Cuida-se, afinal, de validar a ponderação efetuada pelo próprio legislador, ao qual KONRAD HESSE, em outro ensaio (La interpretación constitucional. In Escritos de Derecho Constitucional. Trad. Pedro Cruz Villallón. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983), reconhece posição de primazia na interpretação da Constituição. Essa posição privilegiada do legislador – diretamente ligada ao conhecido princípio hermenêutico da presunção de constitucionalidade das leis – é ainda mais clara quando a norma constitucional é composta de conceitos jurídicos indeterminados como “vida pregressa”, confiando ao órgão legiferante infraconstitucional a sua densificação.
Correto concluir, pois, que se trata de caso no qual é válida a interpretação da Constituição conforme a lei, na esteira da lição sempre valiosa de LUÍS ROBERTO BARROSO (Interpretação e Aplicação da Constituição. 5. edição. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 195), verbis:
“Há um último ponto digno de registro. Toda atividade legislativa ordinária nada mais é, em última análise, do que um instrumento de atuação da Constituição, de desenvolvimento de suas normas e realização de seus fins. Portanto, e como já assentado, o legislador também interpreta rotineiramente a Constituição. Simétrica à interpretação conforme a Constituição situa-se a interpretação da Constituição conforme a lei. Quando o Judiciário, desprezando outras possibilidades interpretativas, prestigia a que fora escolhida pelo legislador, está, em verdade, endossando a interpretação da Constituição conforme a lei. Mas tal deferência há de cessar onde não seja possível transigir com a vontade cristalina emanada do Texto Constitucional.” (Os grifos não são do original.)
Como visto acima, não se pode considerar que é vontade cristalina emanada da Constituição a absoluta presunção de inocência em matéria eleitoral – ao revés, se não se puder reconhecer a prevalência, entre os vários intérpretes da Constituição, da visão oposta, indisfarçável será, ao menos, o dissenso. Nesse caso, impende prestigiar a solução legislativa, que admitiu, para o preenchimento do conceito de vida pregressa do candidato, a consideração da existência de condenação judicial não definitiva, a rejeição de contas, a renúncia abusiva ou perda de cargo.
É de se concluir, pois, pela constitucionalidade da instituição, por lei complementar, de novas hipóteses de inelegibilidades para além das condenações judiciais definitivas, inclusive no que diz respeito à sua aplicabilidade nas situações em que as causas de inelegibilidade por ela introduzidas tenham ocorrido antes da edição do diploma legal apreciado. Entretanto, há aspectos no texto da Lei Complementar no 135/10 que demandam análise mais minuciosa e, como se verá, atividade interpretativa mais apurada.
Primeiramente, a leitura das alíneas “e” e “l” do art. 1o, inciso I, da Lei Complementar no 135/10 poderia conduzir ao entendimento de que, condenado o indivíduo em decisão colegiada recorrível, permaneceria o mesmo inelegível desde então, por todo o tempo de duração do processo criminal e por mais outros 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, similar ao que se vê na alínea “l”, em textual:
l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena;
Em ambos os casos, verifica-se que o legislador complementar estendeu os efeitos da inelegibilidade para além do prazo da condenação definitiva, seja criminal ou por improbidade administrativa, durante o qual estarão suspensos os direitos políticos (art. 15, III e V, da Constituição Federal).
Ocorre que a alteração legislativa provocou situação iníqua, em que o indivíduo condenado poderá permanecer inelegível entre a condenação e o trânsito em julgado da decisão condenatória, passar a ter seus direitos políticos inteiramente suspensos durante a duração dos efeitos da condenação e, após, retornar ao estado de inelegibilidade por mais oito anos, independentemente do tempo de inelegibilidade prévio ao cumprimento da pena.
Impende, neste ponto, recorrer ao elemento histórico de interpretação, em que se faça a comparação entre a redação original da Lei Complementar no 64/90 e aquela atualmente vigente, determinada pela Lei Complementar no 135/10. A redação original do art. 1o, I, “e” (não havia correspondente ao atual
inciso “l”) enunciava, verbis: e) os que forem condenados criminalmente, com sentença transitada em
julgado, pela prática de crime contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (três) anos, após o cumprimento da pena;
A extensão da inelegibilidade para além da duração dos efeitos da condenação criminal efetivamente fazia sentido na conformação legal que somente permitia a imposição da inelegibilidade nos casos de condenações transitadas em julgado. Agora, admitindo-se a inelegibilidade já desde as condenações não definitivas – contanto que prolatadas por órgão colegiado –, essa extensão pode ser excessiva.
Em alguns casos concretos nos quais o indivíduo seja condenado, por exemplo, a pena de trinta anos, a impossibilidade de concorrer a cargos públicos eletivos pode estender-se, em tese, por mais de quarenta anos, o que certamente poderia equiparar-se, em efeitos práticos, à cassação dos direitos políticos, expressamente vedada pelo caput do art. 15 da Constituição. Observe-se que não há inconstitucionalidade, de per se, na cumulação da inelegibilidade com a suspensão de direitos políticos, mas a admissibilidade de uma cumulação da inelegibilidade anterior ao trânsito em julgado com a suspensão dos direitos políticos decorrente da condenação definitiva e novos oito anos de inelegibilidade decerto afronta a proibição do excesso consagrada pela Constituição Federal.
A disciplina legal ora em exame, ao antecipar a inelegibilidade para momento anterior ao trânsito em julgado, torna claramente exagerada a sua extensão por oito anos após a condenação. É algo que não ocorre nem mesmo na legislação penal, que expressamente admite a denominada detração, computando-se, na pena privativa de liberdade, o tempo de prisão provisória (art. 42 do Código Penal).
Recomendável, portanto, que o cômputo do prazo legal da inelegibilidade também seja antecipado, de modo a guardar coerência com os propósitos do legislador e, ao mesmo tempo, atender ao postulado constitucional de proporcionalidade.
Cumpre, destarte, proceder a uma interpretação conforme a Constituição, para que, tanto na hipótese da alínea “e” como da alínea “l” do inciso I do art. 1o da Lei Complementar no 64/90, seja possível abater, do prazo de inelegibilidade de 8 (oito) anos posterior ao cumprimento da pena, o período de inelegibilidade já decorrido entre a condenação não definitiva e o respectivo trânsito em julgado.
Por fim, outra questão exige atenção especial. Assinale-se o que dispõe a
novel alínea “k” do art. 1o, I, da Lei Complementar no 64/90, inserida pela Lei
Complementar no 135/10, verbis: k) o Presidente da República, o Governador de Estado e do
Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura;
A instituição de hipótese de inelegibilidade para os casos de renúncia do mandatário que se encontre em vias de, mediante processo próprio, perder seu mandato é absolutamente consentânea com a integridade e a sistematicidade da ordem jurídica. In casu, a renúncia configura típica hipótese de abuso de direito, lapidarmente descrito no art. 187 do Código Civil como o exercício do direito que, manifestamente, excede os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Longe de se pretender restringir a interpretação constitucional a uma leitura civilista do Direito, é certo atentar para o fato de que, assim como no âmbito do Direito Civil, é salutar – e necessário – que no Direito Eleitoral também se institua norma que impeça o abuso de direito, que o ordenamento jurídico pátrio decerto não avaliza. Não se há de fornecer guarida ao mandatário que, em indisfarçável má-fé, renuncia ao cargo com o fito de preservar sua elegibilidade futura, subtraindo-se ao escrutínio da legitimidade do exercício de suas funções que é próprio da democracia.
A previsão legal em comento, aliás, acompanha a dicção constitucional estabelecida desde a Emenda Constitucional de Revisão no 6/94, que incluiu o § 4o do art. 55, de modo a que, no que concerne ao processo de perda de mandato
parlamentar, restasse estabelecido, verbis: § 4o A renúncia de parlamentar submetido a processo que vise
ou possa levar à perda do mandato, nos termos deste artigo, terá seus efeitos suspensos até as deliberações finais de que tratam os §§ 2o e 3o.
Vale dizer, a própria Constituição Federal determina que o processo de perda de mandato parlamentar prossiga mesmo após a renúncia, justamente com o propósito de tornar ineficaz o abuso de direito à renúncia. Entretanto, o dispositivo constitucional acima reproduzido autoriza o prosseguimento de processo já instaurado, pelo que se apresenta uma questão crucial quanto à validade do art. 1o, I, “k”, da Lei Complementar no 64/90, incluído pela Lei Complementar no 135/10.
Note-se que a norma legal em apreço impõe a inelegibilidade ao mandatário que renuncia diante do tão-só oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo de perda ou cassação de mandato. Avulta aqui a manifesta desproporcionalidade da lei, particularmente no que toca ao subprincípio da proibição do excesso: sequer se exige que o processo de perda ou cassação de mandato tenha sido instaurado, bastando a mera representação.
Ao mesmo tempo em que compete à lei coibir o abuso de direito, não é menos importante impedir que uma simples petição possa restringir o direito individual de concorrer a cargo eletivo, sem que se exija a averiguação de justa causa para a instauração de processo para perda ou cassação do mandato eletivo. Ocorre que, no caso, a única interpretação possível do art. 1o, I, “k”, da Lei Complementar no 64/90 demandaria o juízo a respeito da concreta demonstração, na representação ou petição apresentada, da existência de lastromínimo para autorizar a abertura de processo, o que, em última análise, redunda no próprio juízo de admissibilidade do processo.
Imperioso, portanto, que a renúncia seja admitida como causa de inelegibilidade unicamente nos casos em que o processo de cassação ou perda do mandato eletivo já houver sido instaurado, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da expressão “o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar” contida no art. 1o, I, “k”, da Lei Complementar no 64/90. Pensar em sentido diverso seria reproduzir a lógica da vetusta Lei Complementar no 5/70, que, como já exposto, não se coaduna com a ordem constitucional vigente.
Por oportuno, é de se salientar que, mesmo diante da constitucionalidade parcial da Lei Complementar no 135/10, resta a mesma inaplicável às eleições de 2010 e anteriores e, por conseguinte, aos mandatos em curso, como já reconhecido por esta Corte no julgamento do RE 633.703 (Rel. Min. GILMAR MENDES), com repercussão geral. É aplicar, como naquela ocasião, a literalidade do art. 16 da Constituição Federal, de modo a que as inelegibilidades por instituídas pela nova lei sejam aplicáveis apenas às eleições que ocorram mais de um ano após a sua edição, isto é, a partir das eleições de 2012.
Diante de todo o acima exposto, conheço integralmente dos pedidos formulados na ADI 4578 e na ADC 29 e conheço em parte do pedido deduzido na ADC 30, para votar no sentido da improcedência do pedido na ADI 4578 e da procedência parcial do pedido na ADC 29 e na ADC 30, de modo a:
a) declarar a constitucionalidade das hipóteses de inelegibilidade instituídas pelas alíneas “c”, “d”, “f”, “g”, “h”, “j”, “m”, “n”, “o”, “p” e “q” do art. 1o, inciso I, da Lei Complementar no 64/90, introduzidas pela Lei Complementar no 135/10;
b) declarar inconstitucional a expressão “o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar” contida no art. 1o, I, “k”, da Lei Complementar no 64/90, introduzido pela Lei Complementar no 135/10, de modo a que sejam inelegíveis o Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se
realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura; e 
c)    declarar parcialmente inconstitucional, sem redução de texto, o art. 1o, I, alíneas “e” e “l”, da Lei Complementar no 64/90, com redação conferida pela Lei Complementar no 135/10, para, em interpretação conforme a Constituição, admitir a dedução, do prazo de 8 (oito) anos de inelegibilidade posteriores ao cumprimento da pena, do prazo de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o seu trânsito em julgado. É como voto.

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