sábado, 26 de maio de 2018

Pontos controvertidos sobre o benefício especial



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                             Caros e-leitores, 

                      No último semestre, expandi o objeto de meus estudos para tratar da migração de regime previdenciário dos servidores públicos federais. A mudança foi necessária por conta do papel que exerço na minha associação de classe (sou diretor de assuntos jurídicos da ANPR). O grande fruto dessa expansão foi meu livro "Migração de regime: é hora de migrar? ", disponível na Amazon. Tratarei aqui no blog de temas que não foram nele  - ainda - abordados. Nesse primeiro artigo sobre o tema, meu foco será o benefício especial, em especial por conta de posturas dos órgãos públicos que deviam calculá-lo.



1)    Direito de certidão 
      Alguns entes da administração pública federal têm fornecido aos servidores  cálculos do benefício especial. Porém, esses são apresentados com a observação de que o resultado é mera estimativa.  Ocorre que, uma vez apresentadas pelo servidor todos as remunerações no serviço público, não há que se falar em estimativa. É perfeitamente possível calcular-se com precisão o valor do benefício devido em virtude dos parâmetros normativos para o cálculo da Lei 12618/12. 

      Vale lembrar que o art. 5˚, XXXIV, b, da CF/88 confere ao cidadão o direito à obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. Por sua vez, o art. 7˚, II, da Lei de Acesso à Informação esclarece que o acesso à informação compreende o direito de obter o dado contido em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por órgãos ou entidades da administração pública, recolhidos ou não a  arquivos públicos. Dos dois dispositivos origina-se o direito do servidor obter da certidão que contenha o valor calculado do benefício especial. Seria conveniente até mesmo a inclusão desse valor nos assentamentos funcionais do servidor. Por óbvio, detectado equívoco nas contas, o servidor poderá discutir os cálculos em juízo.



2)    Da natureza jurídica do benefício especial: o ato jurídico perfeito e a ausência de características previdenciárias.



A discussão jurídica é sempre limitada pelo texto jurídico. É ele e somente ele quem definirá qual a natureza jurídica do benefício especial e as normas que lhe serão aplicáveis. Não se define primeiro a natureza para depois saber qual regra jurídica se aplicará ao benefício. O caminho a ser feito é o inverso. No momento inicial, verifica-se como o ordenamento trata o benefício especial. Posteriormente, define-se a classificação, ou a natureza jurídica, que receberá. Consideremos, para defini-la, a coerência do sistema jurídico, ou a característica que o sistema ostenta de ter elementos que guardem entre si relação de coerência, ou de não contradição. Ver-se-á que tendo o ordenamento como norte, é difícil qualificar o benefício especial como parte de regime jurídico previdenciário e portanto sujeito à alteração após a migração.


O direito ao benefício especial nasce como eficácia da manifestação expressa  e irrevogável de vontade do servidor público, geradora de eficácia dúplice: a) uma imediata, consistente na migração de regime e consequente submissão ao teto do RGPS e diminuição da base de cálculo de contribuição previdenciária; b)  outra protraída, que corresponde ao recebimento do benefício especial caso o servidor se aposente pelo regime de previdência da União.  Feita a opção, calcula-se o benefício especial, como determina o art. 3º da Lei 12618/12. Desse momento em diante, o benefício especial passa a ser reajustado pelo INPC e percebido no momento da aposentadoria.O art. 3o , § 8o  da Lei 12681/16, que define o benefício especial, assevera que "o exercício da opção a que se refere o inciso II do caput é irrevogável e irretratável, não sendo devida pela União e suas autarquias e fundações públicas qualquer contrapartida referente ao valor dos descontos já efetuados sobre a base de contribuição acima do limite previsto no caput deste artigo". Ora se nada será pago como contrapartida relativa ao valor dos descontos sobre base superior ao teto do RGPS, evidente que o benefício especial não nasce desse ato. E se não nasce de contribuições previdenciárias, obviamente não há de ser considerado benefício previdenciário. 
Dois pontos reforçam a tese: a) o servidor perderá o direito ao benefício especial caso deixe o regime da União; b)  os benefícios do regime próprio de previdência social são, conforme o art. 5º  da Lei 9.717/98, os mesmos do RGPS. Nesse, não há nada semelhante ao benefício especial.



Ainda no que toca à manifestação de vontade, o art. 2º, parágrafo único da Lei 8666/91, aplicável analogicamente à hipótese, determina que considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre administração pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada. No caso em pauta, há contrato de adesão e uma relação sinalagmática entre servidor e a União.  De um lado, o servidor terá como vantagem o recebimento do benefício especial e a redução da contribuição. A União, de seu turno, terá como vantagem o fato de não precisar pagar a contribuição de 22% sobre o subsídio do servidor, que lhe são exigidos hoje(art. 8o da Lei 10887/04). Em vez disso, pagará somente 22% sobre o teto do RGPS. 

Ademais, a União alega não ter lastro financeiro para pagar esses 22%, o que a obriga a, para honrá-los,  emitir títulos da dívida pública federal, remunerados de uma de três maneiras: a) por Selic; b) por um combinação de IPCA e taxa pré-contratada; c) por uma taxa pré-fixada. O benefício especial é reajustado pelo INPC e só será pago se o servidor se aposentar pelo regime da União. Logo, a União troca uma dívida presente, certa e reajustada por Selic - os 22% que deveria pagar -  por outra futura, incerta e reajustada pelo INPC(o benefício especial), índice muito menor que os usados para remunerar os que emprestam dinheiro à União. A incerteza do pagamento nasce das possibilidades do servidor não se aposentar na União, exonerar-se, ou falecer sem deixar herdeiros necessários. Em qualquer dessas circunstâncias, não será necessário à União pagar o benefício especial.



 Com a opção do servidor pela migração, nasce ato jurídico perfeito cuja eficácia é dúplice: a) a submissão ao teto do RGPS ; b) o direito ao benefício especial, cujo gozo depende  da  aposentadoria. Temos aqui o conceito firmado no art. 6º , § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, segundo o qual  reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Modificar o benefício especial, após a manifestação do servidor pela migração – a qual é irrevogável e irretratável, segundo o art. 3º da Lei 12618/12 – é ignorar a proteção conferida ao ato jurídico perfeito pelo art. 5º, XXXVI da CF e chancelar desrespeito à boa-fé objetiva. Afinal, permitir-se-ia ao Estado tirar proveito da migração – já que seus custos serão reduzidos – e não dar cumprimento à oferta que motivou o servidor a migrar.  

 Importante lembrar que o STF, na Súmula Vinculante 1, decidiu que  “ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001”. Nesse acordo, o trabalhador aceitava determinada complementação de correção monetária nas contas vinculadas. Alguns, porém, tentaram ainda discuti-la em juízo. Para o STF, o acordo, concretizado por meio de adesão, impedia a discussão em virtude da proteção conferida pelo ato jurídico perfeito. Ora, se à adesão ao acordo do FGTS reconheceu-se a eficácia própria do ato jurídico perfeito, a mesma postura se espera do STF em relação à adesão à migração com recebimento de benefício especial. A imutabilidade do benefício especial parece afastar-lhe ainda mais da natureza de mero elemento de regime jurídico previdenciário.

 Acrescente-se que a migração não leva o servidor, ao contrário do que usualmente se diz, a regime de previdência novo. O regime é exatamente o mesmo – o RPPS - mas com a limitação do valor do benefício previdenciário ao teto do RGPS. Se não se cria regime previdenciário novo, seria possível considerar que haveria novo benefício previdenciário, o benefício especial? Parece mais respeitoso à coerência do ordenamento considerar que o benefício especial de previdenciário pouco tem.

Os que defendem tese oposta poderiam dizer que o benefício especial é previdenciário porque só é usufruído na aposentadoria e é calculado segundo o tempo de contribuição. Quanto ao primeiro ponto, essencial lembrar que embora o gozo se dê na aposentadoria, a aquisição do direito ocorre na migração. Já quanto ao segundo, os critérios de cálculo pouco importam na definição das normas a serem aplicadas. Veja-se que o legislador poderia perfeitamente ter usado critérios sem nenhuma relação com o tempo usado para aposentadoria. Basta lembrar que fosse alterado o tempo de aposentadoria via emenda constitucional, a forma de cálculo do benefício especial não sofreria alterações, salvo se modificada também a lei que a prevê. 
Por fim, o benefício especial não se confunde com a aposentadoria. A uma, porque o servidor perderá completamente o direito a ele ao trocar o regime de previdência da União por outro. A duas,  a aposentadoria será gozada junto com o benefício especial e a ninguém é dado usufruir duas aposentadorias pelo mesmo vínculo estatutário. A três, porque diversamente da aposentadoria e de qualqeur outro benefício previdenciário, é calculado no momento da migração, ou seja previamente à aposentadoria, e depois reajustado pelo INPC até ser pago quando o servidor se aposentar. Além dessa necessidade de cálculo prévio ser inerente ao equilíbrio da relação sinalagmática, a lei 12618  no art. 3º, parágrafos quinto e sexto, distingue entre o benefício especial calculado e o benefício especial pago. Não há, portanto, qualquer possibilidade de se afirmar existente relação de acessoriedade entre aposentadoria e o benefício especial que poderia levar à conclusão errônea de que esse ostenta caráter previdenciário e não civil.

 Vê-se, pois, que as marcantes diferenças entre o benefício especial e os previdenciários não permitem inclui-lo no rol desses. Se isso for feito, é necessário destacar a imutabilidade dada pela proteção ao ato jurídico perfeito. Haveria características previdenciárias, nascidas da forma de cálculo, mas não a propensão à mudança a que sujeito os elementos do regime jurídico previdenciário.  

ATUALIZAÇÃO 
Em 20 de junho de 2018, a Procuradora-Geral da República e a Presidente do STF editaram a Resolução Conjunta n. 03, em que se determinou que o cálculo do benefício especial deveria levar em consideração as contribuições aos regimes previdenciários de Estados e Municípios, e não ao regime da União, exatamente como pedido pela Associação Nacional dos Procuradores da República.  Ademais, na resolução garantiu-se ao servidor o direito a ter o cálculo do benefício especial exposto em declaração a inserido nos seus assentamentos funcionais. 




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