Ficha Limpa: a lei pode retroagir?

Continuando com nossa série de posts sobre a Lei Ficha Limpa, chegamos a uma das mais controversas questões do debate acerca de sua constitucionalidade: as inelegibilidades previstas na LC 135/2010 podem ser aplicadas a fatos que lhe são anteriores? A resposta só pode ser alcançada se analisarmos as normas constitucionais relativas à aplicação da lei no tempo. É hora de fazê-lo.

 
Na esfera penal, a Constituição Federal restringe muitíssimo a aplicação retroativa da lei. Os incisos XXXIX e XL do art. 5º estipulam, respectivamente, que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” e que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Tais dispositivos teriam importância para nós se a inelegibilidade fosse pena. Não é, como já demonstrado no post “Inelegibilidade não é pena”. Deixemos de lado, então, os dois dispositivos e partamos para o exame de outras balizas dadas pela Carta de 1988 para a eficácia temporal das leis.

Em seu art. 5º, XXXVI, a CF/88 assevera que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Vê-se que, ao contrário do que muita gente diz, o ordenamento não fixou como absoluto o princípio da irretroatividade das leis. A nova lei pode tratar de condutas anteriores à sua vigência, desde que não contrarie o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. 

A legislação ordinária também trata do assunto. O art. 6º, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro afirma que “a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.” Examinando o tema, Maria Helena Diniz leciona que “ sob a égide da nova lei cairão os efeitos presentes e futuros de situações pretéritas, com exceção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.”¹ Acrescenta ela que as normas políticas “retroagem, alcançando os atos que estão sob o seu domínio, ainda que iniciados sob o império da lei anterior”² É certo dizer, portanto, que a lei disciplina eventos futuros, mas pode referir-se a condutas passadas.

Começo destacando que as inelegibilidades previstas na Lei Ficha Limpa só poderão obstar candidaturas a partir do exame do pedido de registro dessas na Justiça Eleitoral para as eleições de 2012, como já decidido pelo STF. Nos termos do art. 11, §10º, da Lei 9.504/97, “as condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento daf ormalização do pedido de registro da candidatura”. Quando tais pedidos forem feitos, Ministério Público, candidatos, coligações e partidos poderão oferecer as ações de impugnação de registro de candidatura(AIRCs), previstas no art. 3º da LC 64/90. Mesmo que não sejam oferecidas as ações, a justiça eleitoral pode recusar-se a registrar candidato se detectar alguma inelegibilidade. 

 

O exame das condições de elegibilidade da LC 135 em 2012 não se confunde com sua aplicação retroativa. O que há é mero reflexo da eficácia imediata da lei, prevista no art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, pois a Lei Ficha Limpa estará sendo aplicada a registros de candidaturas posteriores à sua vigência. A norma fará incidir efeitos sobre fatos passados, possibilitando que esses sejam utilizados para se impedir a obtenção do registro para as eleições de 2012.

À espécie de eficácia em que são analisados efeitos de uma norma a condutas passadas dá-se o nome de retrospectividade. O Min. Fux, discorrendo sobre o assunto no seu voto nas ADC 29, ADC 30 e ADI 4578 , citou com precisão J.J. Canotilho para explicar o conceito: Vejamos:

 “(...) a aplicação da Lei Complementar no 135/10 com a consideração de fatos anteriores não viola o princípio constitucional da irretroatividade das leis. De modo a permitir a compreensão do que ora se afirma, confira-se a lição de J. J. GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5. edição. Coimbra: Almedina, 2001, p. 261-262), em textual:

“[...] Retroactividade consiste basicamente numa ficção: (1) decretar a validade e vigência de uma norma a partir de um marco temporal (data) anterior à data da sua entrada em vigor; (2) ligar os efeitos jurídicos de uma norma a situações de facto existentes antes de sua entrada em vigor. [...]”

O mestre de Coimbra, sob a influência do direito alemão, faz a distinção entre: (i) a retroatividade autêntica: a norma possui eficácia ex tunc, gerando efeito sobre situações pretéritas, ou, apesar de pretensamente possuir eficácia meramente ex nunc, atinge, na verdade, situações, direitos ou relações jurídicas estabelecidas no passado; e (ii) a retroatividade inautêntica (ou retrospectividade): a norma jurídica atribui efeitos futuros a situações ou relações jurídicas já existentes, tendo-se, como exemplos clássicos, as modificações dos estatutos funcionais ou de regras de previdência dos servidores públicos (v. ADI 3105 e 3128, Rel. para o acórdão Min. CEZAR PELUSO).

Como se sabe, a retroatividade autêntica é vedada pela Constituição da República, como já muitas vezes reconhecido na jurisprudência deste Tribunal. O mesmo não se dá com a retrospectividade, que, apesar de semelhante, não se confunde com o conceito de retroatividade mínima defendido por MATOS PEIXOTO e referido no voto do eminente Ministro MOREIRA ALVES proferido no julgamento da ADI 493 (j. 25.06.1992): enquanto nesta são alteradas, por lei, as consequências jurídicas de fatos ocorridos anteriormente – consequências estas certas e previsíveis ao tempo da ocorrência do fato –, naquela a lei atribui novos efeitos jurídicos, a partir de sua edição, a fatos ocorridos anteriormente. Repita- se: foi o que se deu com a promulgação da Emenda Constitucional no 41/03, que atribuiu regimes previdenciários diferentes aos servidores conforme as respectivas datas de ingresso no serviço público, mesmo que anteriores ao início de sua vigência, e recebeu a chancela desta Corte.

A aplicabilidade da Lei Complementar n.o 135/10 a processo eleitoral posterior à respectiva data de publicação é, à luz da distinção supra, uma hipótese clara e inequívoca de retroatividade inautêntica, ao estabelecer limitação prospectiva ao ius honorum (o direito de concorrer a cargos eletivos) com base em fatos já ocorridos”. A situação jurídica do indivíduo – condenação por colegiado ou perda de cargo público, por exemplo – estabeleceu-se em momento anterior, mas seus efeitos perdurarão no tempo. Esta, portanto, a primeira consideração importante: ainda que se considere haver atribuição de efeitos, por lei, a fatos pretéritos, cuida-se de hipótese de retrospectividade, já admitida na jurisprudência desta Corte.

É bom destacar que a questão em pauta – se novas inelegibilidades podem recair sobre fatos pretéritos – não está sendo apreciada pela primeira vez no STF. 

Em 1990, quando da promulgação da Lei Complementar nº 64/90, revogando a Lei Complementar 5/70, sustentou PEDRO HENRIQUE TÁVORA NIESS a aplicação imediata para as novas inelegibilidades, mesmo decorrente de fatos anteriores à sua vigência, nos seguintes termos:

“Sujeitam-se a ela também os que tenham sido processados e condenados antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 64/90(...) É que o diploma de 1990 tem natureza civil, não tipificando delitos (exceto o art. 25), mas complementando dispositivo constitucional relativo a inelegibilidades, e apanhando, assim, todos aqueles que se enquadrem nas situações nela agrupadas, no momento de sua imposição. Isto não significa ter a lei efeito retroativo, mas sim aplicação imediata” ³ 

O TSE, à época, ao julgar os recursos 8.818 e 9.797, decidiu que “a inelegibilidade prevista no art. 1º, I, e, da Lei Complementar 64-90, aplica-se às eleições do corrente ano de 1990 e abrange sentenças criminais condenatórias anteriores à edição daquele diploma legal (...) ainda que o fato e a condenação sejam anteriores à vigência”.

Tal entendimento foi ratificado pelo Supremo Tribunal Federal, como se confirma da análise da seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL. ELEITORAL. INELEGIBILIDADE. CONTAS DO ADMINISTRADOR PÚBLICO: REJEIÇÃO. Lei Complementar nº 64/90, art. 1º, I, “g”.

(...)

II. - Inelegibilidade não constitui pena. Possibilidade, portanto, de aplicação da lei de inelegibilidade, Lei Compl. nº 64/90, a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência”( MS nº 22087-2, Rel. Min. Carlos Velloso)

Decisões dos tribunais à parte,  voltemos a examinar a questão à luz da eventual ofensa à segurança jurídica. Tratemos, pois, do tema sob a ótica dos limites constitucionais à retroatividade aplicáveis à hipótese: a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Vamos mais longe ainda: examinemos eventual ofensa ao princípio da confiança, segundo o qual, os cidadãos, em virtude da segurança jurídica, devem ter protegida a legítima confiança na permanência das situações jurídicas.

 

Comecemos pelo ato jurídico perfeito, assim definido pelo art. 6º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil: “reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”. Como dito, o ato jurídico gerador da possibilidade de se candidatar é o registro. Nenhum registro será desconstituído pela LC 135/2010. O que ocorrerá é que as inelegibilidades nela previstas impedirão que registros sejam deferidos. Não há, portanto, que se falar em desrespeito ao instituto.

E quanto ao direito adquirido? Segundo o art. 6º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, “consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”. Imaginar que o direito adquirido possa ser óbice à aplicação da LC 135 corresponde a pensar que haveria direito adquirido a regime jurídico anterior das inelegibilidades. Não existe, como o STF tem afirmado reiteradamente, direito adquirido a regime jurídico. Nesse ponto, vale a pena destacar a lição de Carlos Maximiliano, ex-Procurador Geral da República e ex-ministro do STF:

"Não há direito adquirido no tocante a instituições, ou institutos jurídicos. Aplica-se logo, não só a lei abolitiva, mas também a que, sem os eliminar, lhes modifica essencialmente a natureza. Em nenhuma hipótese granjeia acolhida qualquer alegação de retroatividade(...)(Direito Intemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis,2ª edição, Rio de Janeiro, 1955, p. 62)”.

Seguindo os passos de Maximiliano, o TSE em 2010, na consulta 1147, assim se manifestou sobre a inexistência de direito às causas de inelegibilidade:

“As novas disposições legais atingirão igualmente a todos aqueles que, repito, “no momento da formalização do pedido de registro da candidatura”, incidirem em alguma causa de inelegibilidade, não se podendo cogitar de direito adquirido às causas de inelegibilidade anteriormente previstas”.

Tratemos agora da alegação de ofensa à coisa julgada. Ensina Liebman que a autoridade da coisa julgada não é efeito da sentença, mas uma qualidade que se agrega a seus efeitos. Quando alguém diz que determinado assunto não pode voltar a ser discutido, está apelando para o efeito negativo da coisa julgada. Mas esse abarca somente a matéria tratada no processo findo, a qual, no caso em pauta, consiste no ato de abuso de poder econômico e político, no fato criminoso, e assim por diante. Nada tem a ação de impugnação de registro a ser manejada em 2012 com a declaração que lá, no processo gerador da condenação, foi feita. O que se discute na AIRC é se a condenação – qualquer das elencadas pela LC 135/2010-, existente na época do registro poderia gerar restrição ao direito de ser votado. Imaginar que a coisa julgada na ação criminal, por exemplo, alcançaria as AIRCs oferecidas pelo MP é esquecer dos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada. No dizer de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Arenhart,

“A declaração qualificada pelo selo da coisa julgada gera uma lei do caso concreto, mas apenas para o caso concreto. Quer dizer que a imutabilidade decorrente da declaração transitada em julgado somente pode dizer respeito ao caso em relação ao qual a declaração foi produzida. Outro caso evidentemente não será regido por aquela declaração judicial. Mais que isso, mesmo para o caso específico, a imutabilidade apenas se manifestará entre as mesmas partes perante as quais a declaração foi obtida, e enquanto permanecerem intocadas as circunstâncias fáticas e jurídicas, como se verá mais adiante, pois somente assim pode-se afirmar que se estará diante do mesmo caso concreto”⁴

As partes, o pedido e a causa de pedir das AIRCs nada tem a ver com a ação geradora de inelegibilidade. Não há, nos estreitos limites dos pedidos de registro, novo julgamento de causa já julgada. Não se está impondo nova sanção, mas avaliando-se o cumprimento da exigências do deferimento do pedido de candidatura. Assim, o fato de se analisar em registro de candidatura os efeitos de determinada condenação não significa ignorar os limites objetivos da coisa julgada. 
 

Suponhamos que um candidato, em janeiro de 1989, foi condenado a pena de um ano por crime eleitoral e cumpre essa reprimenda. Em 1990, com o advento da lei LC 64, surge hipótese de inelegibilidade pela prática desse crime. A lei se aplicaria a ele, que cumpriu a pena antes de sua vigência, ou não? Se sim, houve ofensa à coisa julgada, já que a inelegibilidade não estava prevista na condenação anterior? O TSE em casos como esse, declarou a existência de inelegibilidade. Com fundamento no art. 1º, I, “e”, da LC 64/90, ao tratar de candidato condenado criminalmente, com trânsito em julgado, pela prática do art. 329, do CE, em 03/01/89 – antes, portanto, da vigência da LC 64/90 - decidiu o TSE o seguinte:

“INELEGIBILIDADE. LEI 64/90. CRIME ELEITORAL Existente condenação por crime eleitoral, postado em sentença definitiva e, inclusive com o cumprimento da pena pelo candidato, este torna-se inelegível na forma do art. 1º, inciso I, e, da Lei Complementar nº 64/90. Recurso que se nega provimento⁵

Vimos que a aplicação da LC 135/2010 a fatos que lhe são anteriores não ofende o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Prometi que iria mais longe e examinaria se houve qualquer outra ofensa à segurança jurídica, em especial ao princípio da confiança. Vejamos o que Canotilho diz sobre esse último: 
 

“O princípio do estado de direito, densificado pelos princípios da segurança jurídica e da confiança jurídica, implica, por um lado, na qualidade de elemento objetivo da ordem jurídica, a durabilidade e permanência da própria ordem jurídica, da paz jurídico-social e das situações jurídicas; por outro lado, como dimensão garantística jurídico-subjetiva dos cidadãos, legitima a confiança na permanência das respectivas situações jurídicas. Daqui a idéia de uma certa medida de confiança na atuação dos entes públicos dentro das leis vigentes e de uma certa proteção dos cidadãos no caso de mudança legal necessária para o desenvolvimento da atividade de poderes."(Direito Constitucional e Teoria das Constituições, 7ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2000, p. 256)

A pergunta que se põe é: há expectativa legítima de manutenção do regime  anterior de inelegibilidades estipulado pela LC 64/90? Não, não há. Explico.

Em 1994, a Emenda de Revisão n. 4 inseriu no art. 14 da CF/88 o § 9º. Ei-lo:

§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

A norma, de 1994, frise-se, reflete ordem do poder constituinte derivado para que Lei Complementar estabelecesse novas inelegibilidades para proteção da probidade administrativa, da moralidade para o mandato, levando em conta a vida pregressa do candidato. Como imaginar que dezoito anos depois, em 2012, ano em que valerá a Lei Ficha Limpa segundo o STF, haveria expectativa legítima de manutenção de regime jurídico nascido antes da determinação constitucional presente no art. 14, § 9º? Dizer, nessa hipótese, que expectativa legítima foi atingida é sustentar que o parágrafo nono citado nunca teve eficácia nenhuma. Não existe norma consitucional com eficácia zero.

Tem mais. Quando os cidadãos têm expectativas legítimas, exige-se do Estado que apresente regra de transição razoável sempre que houve mudança legislativa que as ofenda. Apesar de não ofender expectativa legítima nenhuma, a LC 135/2010 ainda previu regra de transição para alguns dos que foram atingidos por ela. Seu art. 3º estipula que “os recursos interpostos antes da vigência desta Lei poderão ser aditados para o fim a que se refere o caput do art. 26-C da LC 64/90, introduzido por esta lei complementar”. O art. 26-C, por sua vez, permite que o tribunal responsável pelo julgamento do recurso contra decisões colegiadas geradoras de inelegibilidade possa, em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade. 


Como sustentar, diante desse contexto, que "a segurança jurídica  será atacada mortalmente" pela aplicação da LC 135/2010? Ou que o "Estado de Direito corre risco de perecer diante de iniciativas justiceiras como a LC 135/2010"? Ou, como é de se esperar, que "a LC 135 não pode retroagir, pois somente os nazistas teriam coragem de remoer o passado"? Lembrem-se da piada conhecida como Lei de Godwin: "quanto mais dura uma discussão, maior a probabilidade de que apareça uma comparação com os nazistas ou com Hitler." Falando  - mais -  seriamente, impossível esquecer a lição do professor da Universidade de Chicago, Leo Strauss, no livro "Direito Natural e História", de 1953,   acerca da reductio ad Hitlerum, um substituto capenga da técnica argumentartiva válida do reductio ad absurdum: dizer que alguma idéia teria sido eventualmente compartilhada por Hitler não basta a encerrar a discussão sobre ela.

Resumindo, caro e-leitor: a LC 135/2010 pode sim alcançar fatos que lhe são anteriores. Não há, nesse caso, violação alguma da segurança jurídica. Estarão preservados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido, a coisa julgada e as expectativas legítimas. 

Prometi, no início da série sobre a Lei Ficha Limpa, tratar de dois temas controversos. Examinada a questão da retrotividade, resta ainda um importante  ponto a ser esclarecido:  é constitucional a inelegibilidade nascida de decisão judicial não transitada em julgado? Tratarei desse assunto e de outros que lhe são conexos - como o prazo da inelegibilidade nesse caso - no próximo post. Promessa é dívida. E, ao contrário dos nazistas,  costumo pagar as minhas.


  
Posts relacionados: Inelegibilidade não é pena ,  Ficha Limpa e presunção de inocência: réquiem ou frevo?

 

1 Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Comentada, 7ª   Ed. São Paulo:  Saraiva, 2001, p. 178

2 Op. cit. p. 198

3 Direitos Políticos. 2ª Ed. São Paulo: Edipro. 2000. p. 148.

4Manual do Processo de Conhecimento, 2ª ed.. São Paulo: RT, 2003, p. 668.

5 Acórdão nº 11.403, rel. Min. Pedro Acioli, j. 01/09/1990, Jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, vol. 2,
  n.3, jul/set /1991, p. 247.