O TSE e o voto walking dead

O parágrafo único do art. 16-A da Lei 9504/97 determina que “o cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato”. Parece óbvio que o candidato cujo registro esteja “sub judice ” é aquele que que ainda não obteve decisão definitiva da Justiça Eleitoral sobre seu registro, certo? Se essa é a definição de candidato “sub judice”, todo voto dado a candidato que tivesse seu registro indeferido deveria ser inválido e ineficaz para todos os efeitos, não é, e-leitor? Para o TSE, não. Não me olhe assim. Eu concordo com você, e explico o motivo. 

Considera o TSE aplicável (ainda) o art. 175, § 4º , do Código Eleitoral. A norma assevera que a nulidade dos votos dados a candidatos inelegíveis ou não registrados não se aplica quando a decisão de inelegibilidade ou de cancelamento de registro por proferida após a realização da eleição. Deferido o registro, ainda que provisoriamente, antes da eleição, permite o TSE que os votos sejam contados para a legenda, o que gera reflexos no quociente partidário e na quantidade de vagas nas eleições proporcionais(para deputados e vereadores) que o partido conquistará. Qual o problema da tese? Ignorar o alcance da norma do art. 16-A, que revogou claramente o art. 175, § 4º do Código Eleitoral. Eis a posição do TSE: 

Eleições 2012. [...]. Recurso contra expedição de diploma. Eleições proporcionais. Candidata cassada. Cômputo de votos para a legenda. Art. 175, § 4º, do Código Eleitoral. [...]. 1. Os votos obtidos por candidato, cujo registro encontrava-se deferido na data do pleito eleitoral, não são anulados, mas contados a favor da legenda pela qual o parlamentar posteriormente cassado se candidatou, por força do disposto no art. 175, § 4º, do Código Eleitoral. [...]. 2. A norma constante do art. 16-A, parágrafo único, da Lei n° 9.504/97, introduzido pela Lei n° 12.034/09, não afastou a aplicação do art. 175, § 4°, do Código Eleitoral, e sim inseriu na legislação eleitoral um entendimento que já havia sido adotado pela jurisprudência da Corte em julgados anteriores à vigência do referido dispositivo. [...](Ac. de 29.4.2014 no AgR-REspe nº 74918, rel. Min. Dias Toffoli; no mesmo sentido o Ac. de 5.6.2012 no MS 139453, Min. Marco Aurélio.)

Segundo o art. 121 da CF,  lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais. Até hoje, a  Lei Complementar não foi publicada, razão pela qual as normas do Código Eleitoral que tratam sobre organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais foram recepcionadas como se lei complementar fossem. As demais normas do Código Eleitoral, como o citado art. 175, não ostentam essa força. Poderão, portanto, ser revogadas por normas que ocupem o mesmo patamar na pirâmide normativa kelseniana e lhe sejam posteriores. Em outros termos: lei ordinária que trate de matéria do Código Eleitoral abarcada por normas não tenham recepcionadas como lei complementar poderá revogá-las. O art. 16-A é “lex posteriori” em relação ao art. 175, §4°, do Código Eleitoral e que o revogou ao regular inteiramente  matéria nele versada (art. 2°, §1°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Claramente, o 16-A não faz nenhuma diferença entre os candidatos “sub judice” ao afirmar “o cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato”. Não importa que antes da eleição o candidato tenha obtido decisão recorrível deferindo-lhe o recurso. O que é relevante é que o processo relativo ao registro não tenha findado, pouco importando se o “sub judice” já obteve alguma decisão não definitiva sobre  o registro.

É possível ao legislador dar eficácia a ato nulo. Poderia, portanto, a lei tornar eficaz o voto dado a quem não teve o registro deferido e disputou a eleição. Entretanto, se a lei não o fez, o intérprete, aqui incluído o TSE, não poderia fazê-lo em nenhuma hipótese. Tendo o art. 16-A revogado o parágrafo quarto do art. 175 do Código Eleitoral, não há norma a amparar a posição da jurisprudência permitindo o aproveitamento dos votos dados aos “sem registro” pela legenda para fins de conformação do quociente partidário. 

A posição do TSE ofende ainda os parâmetros interpretativos postos no art. 14, parágrafo nono, da CF/88, ao reduzir o alcance das inelegibilidades que buscam proteger a probidade e a moralidade administrativa. Será possível a candidato que incida nas inelegibilidades prevista na LC 64/90, tê-las reconhecidas pela Justiça Eleitoral no momento do registro, e ainda assim, ver seus votos serem contabilizados ao partido, apenas porque juiz de primeiro grau deferiu provisoriamente o registro antes do pleito. Caso o juiz deferisse o registro no dia seguinte à eleição, ou o indeferisse, a solução seria diversa. 

O fundamento para a tese do TSE é  a suposta dificuldade de alterar o quociente partidário a depender do resultado do julgamento da justiça eleitoral. De fato, há esse inconveniente, mas é um que deveríamos suportar em respeito à eficácia de normas regedoras de inelegibilidade da LC 64/90 que buscam proteger valores constitucionais. Ora, o mesmo problema não está presente quando o registro é indeferido antes da eleição e a situação não é revertida nas instâncias superiores? Para o TSE, nessa hipótese os votos são nulos para a legenda

Cassação de registro de candidato antes da eleição. Nulidade dos votos. Cassado o registro do candidato antes da eleição, e não revertida essa situação nas instâncias superiores, os votos são nulos, para todos os efeitos, inclusive para a legenda, nos termos do § 3º do art. 175 do Código Eleitoral, pouco importando a atribuição de efeito suspensivo a recurso interposto contra aquela decisão. (Ac. de 27.11.2007 no REspe nº 26.089, rel. Min. Arnaldo Versiani)

No voto proporcional, o eleitor vota às cegas, como já provamos, pois o voto dado num candidato será aproveitado por outro. Graças ao TSE, um voto dado num “não-candidato”, aquele que não teve registro, será usado para eleger outra pessoa. Lembremos que só é candidato quem obtém o registro. O art. 16-A torna sem vida voto dado ao político que não obteve o registro. Para o TSE, no entanto, tal voto seria uma espécie de zumbi, saído da tumba para ter eficácia no que toca à legenda e ao quociente partidário. E vc achando que “the walking dead” era só uma série...